После съезда или нарушил ли Папа законы?
Отгремел очередной Съезд лидеров мировых и традиционных религий. Как и раньше: «имиджево», пафосно, многолико. Папа Римский опять же приехал. Любят папы Казахстан: второй визит за двадцать с небольшим лет.

Только если после съезда вернуться в реальную жизнь, картина для казахстанских верующих, лидеров которых гостеприимно встречали в Нур-Султане, не такая радостная. Судите сами:
- совместно помолиться – разрешение;
- распространять веру – разрешение;
- богослужения за пределами культовых зданий – уведомление (читай разрешение);
- построить культовое здание – специальное разрешение;
- завезти литературу – разрешение;
- продавать религиозную литературу или иконы – только в утвержденных госорганами помещениях или в культовом здании…

И как следствие:
- помолились в хосписе или в спортивном зале – статья;
- продаешь полумесяц или крестик в ювелирном отделе – статья;
- предложил религиозную книгу на ОLX – статья…

В связи с визитом Папы Римского тоже, кстати, вопросы есть. О проведении мессы должно было быть направлено уведомление. Это раз. Людям раздавали песенники. А нельзя так просто. Это два. Хотя я думаю, что в случае с высоким гостем эти вопросы решились легко и даже вряд ли обсуждались. Так же как не вспоминалось, что когда-то с регистрацией католических общин в Казахстане были ох какие проблемы.

Пусть будут Съезды. На Головкине и Димаше не выедешь. Но для своих тоже надо создавать условия. А то разговоры на Съезде о свободном действии многочисленных религиозных объединений в Казахстане сильно расходятся с практикой.

​​30 лет ВШП «Адилет»
7 октября - 30 лет Высшей школе права «Адилет». Учебное заведение со значимым следом в юридическом образовании постсоветского Казахстана. Вряд ли такую Школу получилось бы создать сегодня. В 90-е годы прошлого века это было можно: дух свободы и творчества, желание быть непохожими на других сделали свое дело.

В то время появилось два необычных вуза. ВШП «Адилет» и КазГЮИ (в разные годы - КазГЮА, КазГЮУ). Мы были разными: КазГЮИ создавался и серьезно поддерживался государством, мы – исключительно частная инициатива, КазГЮИ – огромный, мы – камерные. КазГЮИ готовил юристов для всего, мы – больше для бизнеса. Каждый выбирал для себя.

Сравнительно небольшой ВУЗ не требовал большого количества преподавателей. Зато каждый, кто попадал в Адилет - отдельная история. Ректор выбирал точечно. Среди других в Адилете оказались почему-то «не пришедшиеся ко двору» преподаватели-легенды КазГУ, почти половина членов знаменитого и распущенного Конституционного Суда и даже чиновники. И не всегда звания и степени имели значение. А какие были преподаватели - неюристы! Где еще в Казахстане студенты изучали латынь или спецкурс «Право собственности в средние века»!

Студенты тоже были разношерстные, но благодарные и мотивированные: от неоперившихся школьников, некоторые сами просили позаниматься дополнительно (!) или ходили на кружки из интереса (!) до очень известных личностей – до сих пор удивляюсь, что они сидели на лекциях, хотя сами могли многому научить. Конечно, как и в любой семье (а нас часто называли семьей) было всякое, но сегодня вспоминать хочется хорошее.

А еще благодаря Адилету я побывал в разных уголках Казахстана: алматинские преподаватели высаживались десантом в Кокшетау, Актобе, Усть-Каменогорске, Таразе, Астане.

Много воды утекло. Из 25 профессоров на фотографии 13 уже нет с нами. Адилет стал другим. Впрочем, как и все мы. Но Адилет по-прежнему объединяет многих из нас.

Кстати, ровно через две недели исполняется 70 лет бессменному ректору Адилета Анатолию Алексеевичу Матюхину: как сейчас говорят, автору идеи и ее воплотителю.

С юбилеем Адилет, с юбилеем ректор, с юбилеем адилетовцы!!!

Каждый сам за себя.
Не привычно, конечно. Нас ведь как учили: «сам погибай, а товарища выручай». Но именно принцип «каждый сам за себя» заложен в Административном процедурно-процессуальном кодексе (АППК). Отстаиваешь и защищаешь в административных органах и судах свои интересы, а не интересы соседа, друга, просто хорошего или обиженного государством человека или всего общества. Причем это относится и к физическим, и к юридическим лицам.

Наблюдаю за практикой применения АППК и вижу, что принцип «каждый сам за себя» нет, нет да и нарушается. И не всегда это замечается.

В одном случае общественное объединение обращаясь в акимат и в суд. защищает интересы своих членов (которым не предоставили полагаемое им жилье), В суде - защищает успешно, но, по-хорошему, надо было объяснить, что обращаться должны были сами граждане-члены объединения.

В другом случае одно юридическое лицо недовольно тем, что Министерство выдает разрешение другому юридическому лицу, считая, что Министерство действует незаконно. Но при этом такое разрешение интересы недовольной организации не затрагивает. В суд – нельзя. Сообщить куда надо, что, по мнению организации, Министерство нарушает закон – можно.

Или совсем недавний пример. Гражданский активист подает иск в суд требуя признать незаконным решение Центральной избирательной комиссии о регистрации кандидата в Президенты. Гражданскую активность, безусловно, следует приветствовать. Но, права активиста напрямую таким решением не затрагиваются и сам иск является недопустимым.

Конечно, есть исключения. Экологические организации, организации по защите прав потребителей имеют права вступаться за всех или за других. Само собой – прокуроры. Иногда другие государственные органы. Положения самого АППК, к сожалению, сформулированы так, что могут запутать неискушенного истца, считающего, что защищать можно не только свои права и интересы.

Но исключения и «корявости» не отменяют общего правила – «каждый сам за себя».

Избирательные загадки
Я не о выборах Президента. С ними все ясно.

Просматривая акты, обнаружил, что, оказывается при Центральной избирательной комиссии (ЦИК) имеется клуб молодых избирателей. Как консультативно-совещательный орган. Цель - привлечение внимания молодежи к актуальным вопросам избирательного процесса, повышение её электоральной активности и правовой культуры (!).

Конечно, клубы создавать не запрещено. Но зачем это делать в директивном порядке? Да и клуб при госоргане как-то звучит не очень.

Далее. Участниками Клуба могут быть молодые эксперты и ученые, представители региональных молодежных ресурсных центров, некоммерческих общественных объединений (?), а также государственных органов.

Вроде есть (должны быть) в ЦИК юристы. Как можно было так написать: представители некоммерческих общественных объединений? Цивилисты, наверняка, напряглись: где-то должны быть коммерческие общественные объединения.

Попробуй пойми эту загадочную ЦИК.

Индекс верховенства права
Недавно был опубликован очередной ежегодный индекс верховенства права (The World Justice Project Rule of Law Index). Это один из ведущих мировых индексов, формируемый по результатам опроса населения и экспертов из разных сфер юридической деятельности.

Казахстан в общем зачете занял 65 место из 140 стран (почти посередине). Мы прибавили одну позицию по сравнению с прошлым годом. Также мы обогнали всех соседей в Центральной Азии.

В общем рейтинге первые три места у Дании (1), Норвегии (2), Финляндии (3). Последние: Афганистан (138), Камбоджа (139), и Венесуэла (140). Перед нами – Индонезия (64), за нами – Малави (66). Из всех постсоветских стран самое высокое место у Эстонии (9). Лучше, чем у нас позиции у Литвы (18), Латвии (24), Грузии (49). Хуже – у Молдовы (68), Украины (76), Узбекистана (78), Беларуси (99), Кыргызстана (100), России (107).

Оценка проводилась по восьми позициям, каждая из которых состоит из нескольких категорий.

Самый низкий показатель у Казахстана по позиции «Ограничение государственной власти» – 106 из 140. Наихудшая оценка в этой позиции связана с контролем со стороны неправительственных организаций (120). Наилучшая – с ответственностью государственных служащих за неправомерные действия (62).

Следующая худшая позиция - «Фундаментальные права»: 100 из 140. Хуже всего обстоят дела с правом на свободу собраний и ассоциаций (126). Лучше всего – c надлежащей правовой процедурой и правами обвиняемого (71).

И, наконец, третья худшая позиция, это «Открытое правительство» – 85 из 140. Самая слабая категория – гражданское участие (121). Лучшая – публикация законов и иных баз данных (55).

Где мы выглядим лучше?

Позиция «Порядок и безопасность» – 42 место из 140. Лучшей является категория «люди не прибегают к насилию для удовлетворения личных претензий» (36). Худшая – категория «Эффективный контроль за преступностью» (68).

Вторая лучшая позиция – это «Гражданское правосудие». 43 место из 140. Здесь лучше всего дело обстоит с отсутствием необоснованных задержек (вообще 2 место из 140), а хуже всего – с государственным вмешательством в отправление правосудия (96).

По трем позициям мы на 62 месте из 140.

«Отсутствие коррупции». Лучше всего мы в категории «служащие законодательной ветви власти не используют своё положение для извлечения личных выгод» (56). Хуже – в категории «полицейские и милитаризованные служащие не используют своё положение для извлечения личных выгод» (76).

«Уголовное правосудие». Хуже всего опять обстоит дело с государственным вмешательством в правосудие (96), лучше – со своевременным и эффективным разбирательством (21).

«Правоприменение (регуляторное)». Самая плохая оценка касается соблюдения надлежащей правовой процедуры в административных процедурах (120), а лучшая – в категории «административные процедуры осуществляются без необоснованных задержек» (26).

По трем позициям мы шагнули вперед: основные права (+7), уголовное правосудие (+6) и ограничение государственной власти (+2). По двум позициям остались на месте: отсутствие коррупции (0), порядок и безопасность (0). По трем позициям отступили: правоприменение (-2), открытое правительство (-1) и гражданское правосудие (-1).

В региональном рейтинге (Восточная Европа и Центральная Азия) мы занимаем 4 место из 14. На первом месте Грузия, на последнем – Турция. Казахстан находится между Северной Македонией и Молдовой. В этом рейтинге мы занимаем 1 место по позиции «Гражданское правосудие», а самые низкие места (10) в позициях «Фундаментальные права» и «Открытое правительство».

Ранжирование также проведено по странам с разным уровнем дохода. Казахстан попал в группу стран с уровнем дохода выше среднего: 19 место среди 42 стран. Первой в списке является Коста-Рика, последней – Венесуэла. Мы опять находимся между Северной Македонией и Молдовой. В этом рейтинге у нас самый лучший показатель в позиции «Порядок и безопасность (7), а худший в позиции «Ограничение государственной власти» (35).

https://worldjusticeproject.org/rule-of-law-index/

ВЗГЛЯД НА АППК (административный процедурно-процессуальный кодекс)
По просьбе Казахстанского бюро по правам человека и соблюдению законности провел анализ анкет по итогам мониторинга рассмотрения дел в специализированных межрайонных административных судах. Анкетирование не очень репрезентативное, но и такие результаты могут представлять интерес.

Дела были большей частью связаны с земельными, налоговыми, жилищными спорами, и спорами с частными судебными исполнителями.

Больше всего исков было подано об оспаривании (50%). Другие виды исков были распределены следующим образом: о признании (25%), о принуждении (12.5%) и о совершении действия (12.5%). Иски о признании являются достаточно специфичными и редкими, скорее в 25% сидят и другие иски.

Результаты анкетирования показывают, что правозащитный инструментарий АППК востребован судами. В частности:

- суды обращали внимание на проведение заслушивания в административной процедуре в случае издания обременяющего административного акта –62.5%;

- судами применялся принцип активной роли суда – 93.75%. Чаще всего суды содействовали в подаче ходатайств (43.75%), в устранении формальных ошибок (31.25%), в формировании и изменении исковых требований (25.5%);

- соблюдались разумные сроки. Абсолютно все респонденты (100%) считают, что сроки рассмотрения дел в целом были разумными;

- суды способствовали примирительным процедурам (81.25%);

- судьи объясняли свои решения в административном процессе (75%);

- обращалось внимание и на другие принципы административного процесса. В частности, упоминались принципы приоритета прав участников административной процедуры (50% от всех случаев применения принципов); соразмерности (43.75%); презумпции достоверности (43.75%); запрета злоупотребления формальными полномочиями (25%); охраны права на доверие (6.25%).

- в процессах большей частью соблюдался принцип процессуальной справедливости при рассмотрении дела, когда суд обеспечивал каждой стороне равные возможности и условия для реализации их прав на всестороннее и полное исследование обстоятельств дела (75%);

Отдельные результаты показывают, что положения АППК ещё в недостаточной степени задействованы в судебной практике. В частности:

- чаще всего бремя доказывания нес истец (56.25%), причем даже в большинстве исков об оспаривании, где такое бремя накладывается на ответчика. Ответчик нес бремя доказывания лишь в 12.5% случаев, обе стороны в 31.25%;

- суд высказывал предварительное правовое мнение в 31.25% случаев, что является низким показателем. В зарубежной практике такое мнение в судебной практике является гораздо более распространенным;

- большая активность судей в административном процессе по сравнению с гражданским отмечена только в 37.5%;

- суд до сих пор обращает внимание на необходимость защиты государственных интересов (81.25%). В то же самое время защите прав и свобод и интересов граждан уделяется внимание лишь в 50% случаев;

Опрос показывает, что при всех трудностях понимания и применения АППК, он оказывает положительное влияние на правовую систему в целом и на отправление правосудия в частности.

Так 62.5% процента опрошенных считают, что АППК способствует беспристрастному и объективному судебному разбирательству.

50% опрошенных считают, что АППК является действенным правовым инструментом для защиты прав граждан от неправомерных актов и действий административных органов.

Некоторые результаты мониторинга являются парадоксальными. Так, как уже было выше указано, применение судами принципа активной роли суда отмечается 93.75% респондентов. Но в то же самое время только 37.5% считают, что судьи являются более активными в административном процессе по сравнению с гражданским процессом.

Нельзя не отметить региональные особенности. Так респонденты из Астаны, Восточно-Казахстанской и Карагандинской областей гораздо более позитивно оценивают применение АППК. Респонденты из Западно-Казахстанской области и, особенно, Актюбинской области отличаются пессимистичными оценками.

​​Молитва на стадионе.
На завершившемся недавно чемпионате мира по футболу, как всегда, во время таких грандиозных мероприятий, помимо спортивных событий и впечатлений было много «околофутбольного»: политика, эпатажные болельщики, ставки, личные и коллективные радости и огорчения.

Обратил внимание на то, что часто футболисты, вне зависимости от команды и вероисповедания, молились на футбольном поле. Молились и молились, что такого? Но я проецирую это на родное законодательство и правоприменительную практику.

А у нас было дело, когда человека помолившегося в боксерском зале привлекли к административной ответственности за нарушение установленных законодательством требований к проведению религиозных обрядов, церемоний и (или) собраний. Есть в Законе о религиозной деятельности и религиозных объединениях 2011 года такие требования: где молиться можно, а где нельзя.

Когда закон принимался уже было ясно, что норма так себе. Она, кстати, вызвала наибольшее непонимание и споры даже среди депутатов. Попробуй исполни - не заставишь же всех людей молиться только в отведенных местах. Зато избирательно найти нарушителя - проще простого.

Таких норм в этом законе немало. Вот недавно большой резонанс вызвала новость о привлечении к административной ответственности журналистки за интервью с имамом, выложенным в соцсети. Как так - удивились многие. Журналистка – депутат, имам – главный в областной мечети. Интервью об известном религиозном празднике.

Но удивляться не надо – с формальной точки зрения есть нарушение. И любой материал на религиозную тему потенциально может повлечь административную ответственность.

Вот такими казусами оборачивается наша страсть к регулированию. Да еще к такому, где главное, это запреты и ограничения. Нормальное поведение криминализируется, государственные ресурсы тратятся на борьбу с безвредными действиями.

Могут возразить: да не эти случаи имелись ввиду. Может быть, но наказанным от этого не легче. С законом, как с футбольным судьей, пока особенно не поспоришь.

​​Хочешь рассмешить Бога – расскажи ему о своих планах
Несколько лет назад на одной из конференций при обсуждении какого-то вопроса я обмолвился, что мол, все равно, на государственную службу уже вряд ли попаду. На что коллега из Украины ответил: не торопитесь, всякое ещё может случиться. Он сам приехал в ранге крупного чиновника, хотя был из профессоров.

И вот уже больше двух месяцев я судья Конституционного Суда Казахстана. Поторопился, случилось. Не государственная служба, конечно, но очень далеко от того, чем я занимался всю свою жизнь. Только-только прихожу в себя от такой перемены. И телеграмм канал тоже пострадал.

Спрашивают, что будет с каналом. Решил его не закрывать. Понятно, что писать про законы, их применение, как раньше, не получится. Вдруг закон попадет в суд, а ты уже высказался. Буду писать о решениях Конституционного Суда. Без комментариев. Может быть как-нибудь потом. Как и прежде, постараюсь простым языком. Предполагаю, что часть читателей уйдет, но может кому-то будет интересно. Будут поводы для более нейтральных постов – тоже воспользуюсь.

Возвращаюсь.

Дело № 1.
Конституционный суд: какой должна быть госпошлина
Орган государственных доходов (налоговый орган) судился с гражданином. Гражданин спор проиграл. Пришлось заплатить солидную государственную пошлину.

Гражданин пошел по инстанциям. Когда он дошел до кассации в Верховном Суде – от него опять потребовали заплатить государственную пошлину. Сумма хоть и 50% от той, что была в первой инстанции – все равно большая для этого гражданина. Причем, поскольку гражданин проиграл госоргану - юридическому лицу, то и госпошлину при подаче в кассацию пришлось бы платить исходя из размера, установленного для юридического лица, а не для физического. А без госпошлины - никуда.

Гражданин посчитал, что такой высокий размер госпошлины без верхнего предела, возможности отсрочки или рассрочки ограничивает ему доступ к правосудию.

Суд совещался долго. В пятницу судьи ушли в совещательную комнату и только в среду огласили решение. То, что к гражданину – в плане исчисления госпошлины для входа в кассацию – отнеслись как к юридическому лицу, было признано неконституционным. Сами нормы о ставках государственной пошлины в первой и кассационной инстанциях были признаны конституционными. Вместе с тем, было дано указание Правительству, чтобы оно разработало закон, который бы более гуманно отнесся к размерам государственной пошлины.

Дело № 2. Конституционный суд: запрет на службу неконституционен
Гражданина уволили с государственной службы за дисциплинарный проступок, дискредитирующий госслужбу, которой он отдал много лет. Через некоторое время он попытался восстановиться, но безуспешно, поскольку в соответствии с Законом о государственной службе (2015), гражданин, уволенный за такой проступок, не может быть принят на госслужбу вновь.

Гражданин посчитал, что такой законодательный запрет нарушает его право на доступ к госслужбе и, соответственно, неконституционен.

Конституционный суд решил, что пожизненный запрет на госслужбу за совершение дисциплинарного проступка, дискредитирующего государственную службу, не отвечает требованиям справедливости, пропорциональности и соразмерности. Неограниченный и безусловный запрет не имеет объективного и разумного обоснования и приводит к ущемлению конституционных прав граждан.

При формировании своей позиции, суд заметил, что законодательство допускает поступление на госслужбу лиц, совершивших административное коррупционное правонарушение, уголовный проступок и преступление. Тем самым, граждане, совершившие административные и уголовные правонарушения и нанесшие более серьезный вред охраняемым законом интересам, находятся в лучшем положении по сравнению с лицами, уволенными за дисциплинарные проступки и, в результате, пожизненно лишенными права на госслужбу.

Оспариваемая норма Закона о государственной службе была признана неконституционной.

Решение вызвало неоднозначную реакцию. От восторгов в плане восстановления справедливости и реальной защиты прав человека до обвинений в покрывательстве нерадивых чиновников. Такая неоднозначность будет видимо частой. Мы к ней готовы.

Дело № 3: Конституционный суд: нельзя лишать пенсии за преступление
Гражданин отслужил в органах внутренних дел около 30 лет и был уволен по собственному желанию. Ему была назначена пенсия за выслугу лет. Уже после увольнения в отношении него был вынесен приговор за совершение преступления средней тяжести в период службы в полиции. Наказание: ограничение свободы, лишение права занимать должности в правоохранительных органах и лишение специального звания «подполковник полиции».

После вынесения приговора выплата пенсии ему была прекращена. Он оспорил это решение. Суды первой и апелляционной инстанции его поддержали, а Верховный Суд посчитал, что нельзя разрывать понятия «сотрудник правоохранительной службы», «специальное звание», «пенсии за выслугу лет». Если человека лишили специального звания, то и выплату пенсии ему надо прекращать.

Гражданин обратился в Конституционный суд посчитав, что соответствующие нормы Закона о пенсионном обеспечении дискриминационны (эти нормы определяют категории граждан, имеющих право на получение пенсии, в том числе право на выслугу лет, порядок исчисления пенсии).

Конституционный суд отметил, что право на социальное обеспечение настолько важно, что оно возведено до конституционного уровня и гарантировано государством. Право на пенсию за выслугу лет производно от трудовой деятельности и является одной из форм социальной защиты сотрудников правоохранительных органов. Лицо получает пенсию за выслугу лет на условиях, установленных на момент прекращения правоохранительной службы, а прекращение пенсионных выплат по выслуге лет – по закону – возможно только в двух случаях: смерти или выезда на постоянное место жительства за пределы Республики Казахстан.

В итоге Конституционный Суд признал оспариваемые нормы Закона о пенсионном обеспечении соответствующими Конституции. Но признал их таковыми в истолковании данным Судом. А именно, что прекращение пенсии допустимо только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Дело № 4: условия содержания в учреждениях уголовно-исполнительной системы
Гражданин посчитал, что отдельные нормы Уголовно-исполнительного кодекса (УИК) в отношении содержания осужденных к пожизненному лишению свободы дискриминационны по сравнению с осужденными к конкретным срокам лишения свободы. А именно:

- для первых перевод с обычных на облегченные условия отбывания наказания в учреждении чрезвычайной безопасности допускается через 10 лет, а для вторых - по истечении одного года;

- осужденный к пожизненному лишению свободы, отбывающий наказание в учреждении чрезвычайной безопасности в обычных условиях имеет право на четыре краткосрочных свидания в течение года в то время как осужденный к определенному сроку лишения свободы - на три краткосрочных и одно длительное свидание в течение года.

Кроме того, осужденный к пожизненному лишению свободы при отбывании и в обычных, и в строгих условиях имеет право ежемесячно расходовать на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости средства в размере до 2 МРП. Автор обращения также посчитал это дискриминационным.

Конституционный Суд решил, что различия в сроках для изменения условий отбывания наказания обусловлены необходимостью разграничения условий и индивидуализации исполнения наказания и согласуются с конституционными нормами.

Суд также не усмотрел нарушения конституционных прав осужденных в размере денежных средств для ежемесячного расходования на приобретение продуктов питания и предметов первой необходимости в обычных и строгих условиях отбывания наказания.

А вот что касается количества свиданий, то суд посчитал, что взаимодействие осужденного, отбывающего наказание в исправительном учреждении, с членами семьи в форме свиданий, звонков, переписки, отправки посылок и передач влияет на его успешную ресоциализацию. Поддержание позитивных социальных связей осужденного является одним из основных средств его исправления. Такие связи имеют важное значение и с точки зрения возможности досрочного возвращения в общество лиц, осужденных к пожизненному лишению свободы.

В итоге норма УИК (подпункт 3) части шестой статьи 141) о четырех краткосрочных свиданиях для осужденных, отбывающих пожизненное лишение свободы в учреждениях чрезвычайной безопасности в обычных условиях признана не соответствующей Конституции. До введения в действие поправок в УИК, таким осужденным должно предоставляться три краткосрочных и одно длительное свидание в течение года.

Дело № 5: Домашний арест
Обратившийся в Конституционный Суд оспаривал нормы Уголовно-процессуального кодекса (УПК) в части полного запрета подозреваемому, находящемуся под домашним арестом, на выход из жилища, принятие у себя кого бы то ни было, ведение телефонных переговоров, получение корреспонденции и использование средств связи.

Ограничения не позволяют ему подавать жалобы на действия следователя в прокуратуру и следственный суд, участвовать в заседаниях следственного суда, в гражданском судопроизводстве, принимать у себя адвоката, а также родителей и близких родственников, обращаться в экстренные службы и эвакуироваться из жилища в случае угрозы его жизни, вызывать к себе врачей или посещать их, ходить в аптеку или заказывать доставку лекарств, выходить на прогулки на свежем воздухе одному или вместе с дочерью, заниматься предпринимательской деятельностью.

Конституционный Суд объяснил необходимость ограничительных мер при такой мере пресечения (самой строгой после содержания лица под стражей). При этом он упомянул про Нормативное постановление Верховного суда в соответствии с которым, ограничения и запреты при домашнем аресте должны применяться в разумных пределах. Они не должны препятствовать лицу контактировать с членами семьи, общаться со своим защитником, получать медицинскую помощь. Суд упомянул и ведомственные приказы, которые позволяют оставить жилье в некоторых случаях.

Суд также подчеркнул, что оспариваемые положения УПК не должны в правоприменительной практике приводить к лишению конституционных прав арестованных. Такие ограничения, обеспечивая изоляцию лица от общества, должны исключать риски угрозы его жизни и здоровью.

В итоге суд признал оспариваемые нормы конституционными, но истолковал, что ограничения при домашнем аресте должны обеспечивать соблюдение прав арестованного и его защитника, гарантированных Конституцией Республики Казахстан, включая права на жизнь и охрану здоровья, признание правосубъектности, защиту своих прав и свобод всеми не противоречащими закону способами, судебную защиту и получение квалифицированной юридической помощи.

Дело № 6: Как защищаться судьям.
В Конституционный Суд обратился бывший судья. Решением Судебного жюри в отношении него был вынесен выговор. Позднее Комиссия по качеству правосудия при Верховном суде признала его не соответствующим занимаемой должности. Решения жюри и комиссии были оставлены без изменения Высшим Судебным Советом после просьбы судьи о пересмотре. В итоге Указом Президента он был от освобожден от должности в силу профессиональной непригодности.

Гражданин обратился в административный суд. Этот суд иск возвратил посчитав, что такие дела в порядке административного судопроизводства не рассматриваются.

Бывший судья полагал, что возможность обжалования решений жюри и комиссии только в Высшем Судебном Совете и невозможность оспаривания решений в суде (в общем порядке) нарушает его конституционное право на судебную защиту.

Конституционный суд посчитал, что в силу специфики судебной деятельности к судьям могут предъявляться особые требования, запреты и ограничения, процедуры прекращения полномочий. Законодательством предусмотрено многоступенчатое производство по освобождению судей от занимаемой должности. На каждом этапе решения принимаются коллегиально, с участием самого судьи и с возможностью обжалования решений различных органов.

При таких условиях были признаны непротиворечащими Конституции существующие процедуры освобождения судей (и, соответственно, оспариваемые нормы Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей», Закона «О Высшем судебном совете»). Но Верховному Суду и Высшему Судебному Совету было рекомендовано рассмотреть вопросы о совершенствовании законодательства в плане усиления процессуальных инструментов защиты судей и урегулирования критериев оценки их профессиональной деятельности в таких процедурах.

Дело № 7: право на изображение.
Газеты опубликовали статью о гражданине. С фотографией. Публикация была связана с совершенным этим гражданином преступлением. Он обратился в суд с требованием удалить фото, на которое не давал согласия. Суды отказали в удовлетворении иска, сославшись на норму Закона о средствах массовой информации в которой говорится, что согласие изображаемого лица не требуется если использование изображения осуществляется в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.

Гражданин подал обращение в Конституционный Суд полагая, что такая норма нарушает его конституционное право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.

Конституционный суд разъяснил, что именно охватывает право на неприкосновенность частной жизни, включая право на изображение.

Суд также отметил, что это право не может быть абсолютным и подлежит ограничениям на условиях, установленных Конституцией. Ограничения в оспариваемой норме закона о СМИ соответствует этим условиям. А именно они установлены законом; являются необходимыми и соразмерными; соответствуют конституционным признаваемым целям.

Поэтому оспариваемая норма признана соответствующей Конституции. Но помимо общего вывода Суд также сформировал правовые позиции.

Так, право на изображение не должно создавать необоснованные затруднения в реализации других прав, в частности, права на свободное получение и распространение информации, а также препятствия СМИ в информировании о событиях, вызывающих общественный интерес, и об участвующих в них или имеющих к ним отношение лицах. В связи с этим принципиальным является нахождение разумного баланса между правом на охрану частной жизни, включая право на изображение, и правом на распространение информации, имеющей общественную значимость.

В свою очередь, если использование изображения без согласия изображаемого лица осуществляется действительно в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения, то такие цели должны быть главными и четко выраженными. Несоблюдение этого условия может привести к незаконному вмешательству в частную жизнь.

Это было первое дело, в котором я был докладчиком. Не скрою - ждал реакцию. Кто-то порадовался за СМИ, кто-то поворчал. Один гражданский активист вообще запросто заявил, что они (?) защитили свободу слова. Уже хорошо, что постановления не проходят незамеченными.

Дело № 8: сокращенное производство по КоАП и ВНО
В Кодексе об административных правонарушениях (КоАП) предусмотрено сокращенное производство по таким правонарушениям. Это когда установлено лицо, оно признает факт правонарушения и согласно со штрафом. Ему дается 7 дней на оплату 50% суммы штрафа. Оплатил – дело считается рассмотренным, решение – вступившим в законную силу, а лицо – привлеченным к административной ответственности. Но в таком случае лицо лишается права на пересмотр решения, за исключением пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам (ВНО).

В отношении гражданки составили протокол об административном правонарушении и предложили воспользоваться сокращенным порядком, что она и сделала: почти сразу же оплатила 50%.

Позднее она посчитала, что нет ее вины в содеянном и подала заявление в уполномоченный орган с просьбой пересмотреть дело по ВНО. Орган не нашел ВНО и отказал в пересмотре. Тогда она пошла в суд. А суд вообще решил, что уполномоченный орган не имел права пересматривать дело по ВНО, поскольку в статьях КоАП, которые регулируют процедуры пересмотра не упомянуты решения, выносимые при сокращенном порядке. Действительно, буквально в КоАП по ВНО могут быть пересмотрены обычные постановления по делам об административных правонарушениях, выносимые в общем порядке и предписания (РП: выносятся в результате фиксации камерами наблюдения, не наш случай). А при сокращенном порядке постановления не оформляются и вообще непонятно в какой форме должно быть решение о наказании.

Гражданка обратилась в Конституционный Суд (КС) с тем, чтобы признать неконституционными нормы КоАП: (а) не допускающие пересмотр решений в апелляционном и кассационном порядке и (б) говорящие о том, что пересмотру по ВНО подлежат только постановления.

КС решил, что при условиях, что лицо знает о последствиях выбора сокращенного порядка производства, включая невозможность пересмотра решения, что у лица есть выбор варианта поведения, в том числе такого, который позволяет обратиться за судебной защитой, нет оснований для признания нарушения Конституции.

По поводу молчания в процессуальных нормах КоАП, регулирующих пересмотр постановлений по ВНО, в отношении сокращенного порядка производства, суд отметил, что отсутствие указания на специальный процессуальный документ не означает, что решение о привлечении к ответственности как таковое отсутствует. Оно по факту есть, только выносится в конклюдентной форме: занесение данных в информационные системы, вручение квитанции и т.д. И если общая норма позволяет (а она позволяет) пересмотреть дело, то процессуальные недочеты не должны мешать пересмотру. Или, как сказано в постановлении КС: несогласованность различных норм КоАП не должна приводить к нарушению конституционных прав и иных прав граждан. Уполномоченный орган или суд не могут отказываться от применения правовой нормы на основании того, что в процессуальном плане вопрос не урегулирован или урегулирован в недостаточной степени.

В итоге КС признал нормы КоАП конституционными, но дал истолкование. Основной смысл:

1. Решение при сокращенном порядке выносится в конклюдентной форме и приравнивается к обычному и всем знакомому постановлению по делу об административном правонарушении.

2. Отсутствие в соответствующих статьях КоАП упоминания о решении, принимаемом в порядке сокращенного производства, не лишает лицо, привлеченное к ответственности в порядке этого производства, права на пересмотр дела по ВНО.

До внесения изменений в законодательство применять нормы КоАП можно только в таком истолковании. А дела, основанные на ином истолковании подлежат пересмотру.

Кстати, второе дело, где я выступал докладчиком.

Дело № 9: ходатайства о пересмотре судебных актов вступивших в законную силу
Одно из многочисленных обращений, поданных в Конституционных Суд (КС) осужденными, в этот раз было связано с проверкой конституционности положений Уголовно-процессуального кодекса (УПК) в части рассмотрения ходатайств о пересмотре судебных актов, вступивших в законную силу. Причем проверку надо было делать в сопоставлении с ранее действовавшим законодательством.

Гражданин полагал, что его право на доступ к правосудию нарушается:

- необязательностью истребования уголовного дела судьей кассационной инстанции при рассмотрении ходатайства о пересмотре судебного акта, вступившего в законную силу;

- изменением количества судей, предварительно рассматривающих кассационные ходатайства (с трех до одного и наоборот) и непридания изменениям обратной силы;

- упразднением права Председателя Верховного Суда вносить представление о пересмотре дела в суд кассационной инстанции.

КС установил, что законодательство, в принципе, подтверждает необходимость истребования уголовного дела по поступившему кассационному ходатайству. но есть проблемы с точки зрения юридической точности и предсказуемости, что требует соответствующей корректировки.

В изменении количества судей при предварительном рассмотрении кассационного ходатайства, с учетом правила об обратной силе закона, КС не усмотрел нарушений Конституции.

По поводу упразднения права Председателя Верховного Суда вносить представление о пересмотре дела в суд кассационной инстанции, КС посчитал что такое изменение непосредственно не затрагивает права и свободы субъекта обращения.

Упомяну одну из правовых позиций КС в данном деле которая может привлечь повышенное внимание: «в рамках дальнейшего усиления конституционно признанного права каждого на судебную защиту своих прав и свобод целесообразно рассмотреть возможность непосредственного внесения в кассационную инстанцию ходатайства о пересмотре вступивших в законную силу судебных актов с упразднением процедуры предварительного его рассмотрения».

В итоге все оспариваемые нормы были признаны конституционными. Но в отношении одной из них было дано истолкование: предварительное рассмотрение ходатайств о пересмотре вступивших в законную силу судебных актов, предусмотренное отдельными нормами УПК, осуществляется с истребованием материалов уголовного дела.

Ох и трудно писать о процессуальных вопросах.

Дело № 10: уголовная ответственность за оборот нефти и нефтепродуктов.
Оспаривалась статья 197 Уголовного кодекса (УК) об ответственности за транспортировку, приобретение, реализацию, хранение нефти и нефтепродуктов, а также переработку нефти без документов, подтверждающих законность их происхождения.

Автор обращения, осужденный по данной статье, полагал, что в законодательстве не раскрывается понятие документа, подтверждающего законность происхождения нефти и нефтепродуктов. Отсутствуют его форма, содержание, порядок утверждения и выдачи. Документы, изымаемые правоприменителями, используются в обычном деловом обороте нефтепродуктов (сопроводительные накладные, накладные на выдачу запасов на сторону и другие) и выступают документами, подтверждающими законность транспортировки, приобретения, реализации, хранения нефти и нефтепродуктов, но не их законное происхождение.

Нарушенными он посчитал более двух десятков статей Конституции, хотя подавляющее большинство из них к предмету оспаривания отношения не имеет. Эта одна из проблем, когда граждане пытаются указать в качестве нарушенных всевозможные нормы Конституции, размывая при этом суть вопроса и свои требования.
Конституционный Суд (КС) отметил, что несмотря на то, что определенные требования к документам, связанным с оборотом нефти и нефтепродуктов в законодательстве установлены, имеются проблемы с неоднозначным пониманием и применением норм уголовного закона. Так – если подходить буквально – к ответственности можно привлечь любого, кто приобретает бензин на заправке (про это, конечно, в постановлении КС не написано).

КС полагает, что в диспозиции статьи речь идет о документах, подтверждающих законность совершения тех или иных действий, связанных с оборотом нефти и нефтепродуктов. Отсутствие подобных документов является ключевым условием привлечения лица к уголовной ответственности.

Статья была признана конституционной, но в истолковании, данном КС: при привлечении лица к уголовной ответственности за транспортировку, приобретение, реализацию, хранение нефти и нефтепродуктов, а также переработку нефти под документами, подтверждающими законность их происхождения, следует понимать регламентированные в законодательстве документы, свидетельствующие о законности совершения лицом названных действий.

Дело № 11: депонирование показаний и свидетель, имеющий право на защиту
И снова уголовно-процессуальный кодекс (УПК). Есть в нем статья (217) в которой говорится, что допрос следственным судьей потерпевшего и свидетеля (депонирование показаний) производится в присутствии прокурора, подозреваемого (при его наличии), его адвоката, адвоката потерпевшего, а в случаях необходимости и других участников процесса. Подозреваемый не вызывается на допрос, если его присутствие угрожает безопасности потерпевшего или свидетеля.

Депонирование показаний проводится тогда, когда более поздний допрос может оказаться невозможным в силу объективных причин (выезд за границу, состояние здоровья, соображения безопасности).

Но есть такая процессуальная фигура – свидетель, имеющий право на защиту. Это еще не подозреваемый в совершении преступления, но близко. Он не указан в числе лиц, которые могут участвовать при депонировании показаний.

Автор обращения полагал, что такое отсутствие нарушает его конституционные права на получение квалифицированной юридической помощи, на помощь адвоката с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения, на равенство всех перед законом,

Конституционный Суд (КС) посчитал, что хотя законодатель не включил свидетеля, имеющего право на защиту, в перечень лиц, имеющих право на получение гарантированной государством юридической помощи, УПК предусматривает его право самостоятельно пригласить адвоката и давать показания в его присутствии, что соответствует конституционному праву на получение квалифицированной юридической помощи.

Далее. Статус свидетеля, имеющего право на защиту не предполагает, что он имеет право пользоваться помощью адвоката с момента задержания, ареста или предъявления обвинения (как написано в Конституции), поскольку, он не является задержанным, арестованным либо обвиняемым. Не усмотрел КС и нарушение принципа равенства.

Вместе с тем. КС отметил, что в законодательстве присутствуют проблемы процессуального статуса свидетеля, имеющего право на защиту. В частности, широкое усмотрение органа уголовного преследования в решении вопросов, связанных с таким свидетелем или несвоевременный перевод свидетеля в статус подозреваемого, что ограничивает процессуальные возможности. Имеется целый ряд процессуальных нестыковок в плане допроса, очной ставки с участием свидетеля, имеющего право на защиту.

Норма была признана конституционной, но Правительству дана рекомендация по совершенствованию законодательства по вопросам правового статуса свидетеля, имеющего право на защиту – сравнительно нового участника уголовного процесса.

Дело № 12: публично-правовые споры
Дошла очередь и до АППК (Административный процедурно-процессуальный кодекс).

Субъект обращения, отбывая наказание в учреждении уголовно-исполнительной системы, обратился к администрации этого учреждения с заявлением о предоставлении права свободного передвижения за пределами охраняемого периметра в целях трудоустройства. Администрация отказала. Он подал административные иски в административные суды. Иски были возвращены как не подлежащие рассмотрению в порядке административного судопроизводства. Гражданину было рекомендовано обратиться в районный суд с жалобой в порядке, предусмотренном Уголовно-процессуальным кодексом (УПК).

Гражданин оспорил в Конституционном Суде (КС) примененную судами норму АППК о том, что судам в порядке административного судопроизводства подсудны споры, вытекающие из публично-правовых отношений, предусмотренные АППК.

Эта норма, по мнению субъекта обращения, препятствует конституционному праву на судебную защиту, нарушает принцип равенства, а также конституционные положения о том, что судебная власть распространяется на все дела и споры, возникающие на основе Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики и, что никому не может быть без его согласия изменена подсудность, предусмотренная для него законом. В данном случае – полагал он – между ним и администрацией учреждения сложились публично-правовые отношения, а АППК, впрочем, как и другие законы, не раскрывает понятие «публично-правовые отношения».

Трудно сказать на что рассчитывали автор обращения (кстати сказать, очень грамотно отстаивавший свою позицию) и его адвокат. Норма о том, что административные суды рассматривают дела, вытекающие из публично-правовых отношений в том или ином виде присутствует во многих подобных кодексах и законах. Природа, признаки, особенности публично-правовых отношений, – это, скорее, дело доктрины, учебников и ученых. Отношения между лицом, отбывающем наказание и администрацией учреждения, безусловно, публично-правовые. Другое дело, что эти отношения и споры, вытекающие из них могут регулироваться различными актами и рассматриваться различными судами, что зависит от особенностей конкретной правовой системы. К примеру, в одних странах они охватываются законодательством об административном судопроизводстве, причем занимают большой удельный вес в общем количестве споров. В других, как в Казахстане, – не охватываются.

Норма была признана конституционной.