合众国际社记者现场亲历六四 天安门大屠杀，中英文，学习英文者可以细读

以赛亚·柏林：《自由及其背叛》之卢梭（十）

(10 11/5、11/12
尽管十八世纪对自然的理解有360种（译注：这里比喻360度全方位），卢梭的关于自然的理论，从某种角度看，却是，一个例外（译注：暗指卢梭所谈并非自然）。这是后来的反抗者喜欢卢梭的原因。不是因为卢梭讲得好，而是因为它专门为反抗者寻找合法性。他关于自然的认知不仅远比其他人更加简单粗略（译注：在学术上，简单粗略就是说达不到理论论述的要求），而且还带着对艺术与科学所包含的文明、复杂和深刻的价值信仰的仇视。正如埃斯皮塔斯尖锐地批评的那样，“正因为他极像一个鼓动群众暴乱的煽动者，所以引导社会的不是艺术家也不是科学家，所以引导社会的只能是与真理站在一起的人。而与真理站在一起的人是那些让自然所独有的圣物——真理——灌溉他们的心田的人，这样的人必须完全地融入大自然的怀抱并过着简单的生活。”一开始，简单生活对于卢梭来说仅仅是对于寻求真理的答案的一种必要条件的描述性词汇，但是逐渐地，它变成了真理本身。最后，从任何角度上看，人们都无法辨别什么是追求问题的正确答案什么是答案本身，反正对卢梭来说，最终就必须要成为这样的一个人—一个在恰到好处的地方拥有这样一颗心的人：他不会将某种知识据为己有或者成为仅有的知道某些真命题的人物，而他们的独占才是导致所有问题的关键。
从理论上，他的著作和18世纪的其它哲学理论看起来很像，他说，“我们必须运用我们的逻辑思维”，而他的逻辑推理的论述有时非常清晰有理有时非常明朗易懂，而且能够以极为严密的逻辑推论推导出结论。但是实际情况是，这些逻辑推导就像一件紧束衣—一件逻辑上的紧束衣，从外表上看，逻辑严密但从内部看（译注：指行文内容）却是逻辑不通，其内在的疯癫的观点把外在的逻辑紧身衣烧毁。而这恰是一种奇异的结合，是内在的疯癫观点与外表的加尔文教风格的冷峻逻辑紧束衣的结合，其行文中的加尔文教派的风格的逻辑犹如大树的树干那样显得有力，但实际情况却不是这样。你好像是在读一篇很有逻辑的论述文章，它在外表上很突出—有概念有大前提有小前提并通过有效论述推导出结论。但从头到尾，文章传递给读者的是一种非常狂暴的东西，这种狂暴来自于其外表逻辑上环环相扣却又常常是极为疯癫的生活观念，它以一种扼人咽喉的强制力表达出来，其内在的疯癫与其文字表面上的冷静平和的论述形成鲜明的反差。
这种内在的真实的观点，如我所说的，是那种神秘的权威与自由的重合的观念。这种重合的出现的原因是：为了使曾经的自由人（译注：指自然状态下的人，卢梭称之为原始社会的人）能够互相在同一个社会生活在一起并且遵守道德法，你需要做的就是使每个人都产生一种欲望，这种欲望就是让每个人都主动地坚持遵守道德法对我们的要求。简单说就是，问题差不多就像是，你过去希望属于一个有无限自由的一群人，因为否则的话，你就不是一个人了；不过，你又同时希望人们守规则。但是，如果人们热爱这些规则，那么他们就不是因为这些规则是规则而是因为人们自己想要这些规则。如果你的问题是，“曾经自由的人们如何会愿意被枷锁约束的呢？”，那么你可以说，“如果这些枷锁不是被强加给他们的，如果这些枷锁是外来的力量约束他们的，如果这些枷锁是人们自己求着戴上的，因为这是人的天然本性的呼唤；如果这些枷锁源自于人们内心深处的理想，……，总之不管怎样，如果这些枷锁就是人们自己想要的，那么这些枷锁就不是枷锁了。一个自己给自己戴上枷锁的人不是囚犯，于是，卢梭终于说道，“人生而自由却无往不在枷锁中。”

维基百科中文是以大陆出版物为来源的

#维基百科 #中文 利用维基百科 #英文 的声誉散布错误的虚假的知识信息，现以Liberalism（中文“自由主义”）导言中的定义为例，看看二者之间的差别：

英文译文：自由主义是基于自由与平等理念上创立的政治哲学或世界观。自由主义者对理论原理有各种不同理解，但他们普遍赞同诸如言论自由新闻自由宗教自由自由市场民权民主社会世俗政府性别平等和国际合作。
中文：自由主義是一種意識形態、哲學，以自由作為主要政治價值的一系列思想流派的集合。

以下列举我翻译的英文词条中的部分内容，这些内容中文词条是没有的；还有很多关于创始人为洛克及其自由主义来历等等，中文也一律不提：

自由主义反对当时流行的社会及政治规范，包括世袭特权、国教、绝对君主制（译注：指君主专制）以及君权神授。
洛克主张每一个人都有天赋的生命自由财产权，同时政府必须建立在社会契约之上并不准侵犯这三大权利
1920年以前反对自由主义的是传统的保守主义，但自由主义后来面对的最主要的意识形态上的反对者变成了法西斯主义和共产主义。

而英文中没有的东西，中文却加上去了。以下是中文加进去的：
其特色為追求發展、相信人類善良本性、以及擁護個人自治權，此外亦主張放寬及免除政權對個人的控制[2]。更廣泛地，自由主義追求保護個人思想自由的社會、以法律限制政府對權力的運用、保障自由貿易的觀念、支持私人企業的市場經濟

这段加进去的部分内容的问题，我列举如下：
自由主义不是思想流派的集合，它自身就是明确的一个政治哲学理论，不是各种流派的集合。自由主义更不以“发展”为其追求。自由主义的追求是个人的生命自由财产权得到保障。自由主义不谈人性只谈人权，区别就是人性分善恶，恶者受惩罚因而待遇如猪狗。人权确保坏人与好人一样的权利，不得虐待坏人。
自由主义不讲个人自治，而是认为个人的独立和自由是天生的，这一天赋的自由权利每个人自己保留，政府不得作出任何法律规定，个人的自由与人是否良善无关，更与一个人是不是公民无关。更不存在“治”的问题。个人就是个人，自己不会“治”自己。个人的自由的条件是，只要是人就有，不比人多也不比人少。
自由主义谈的“限制政府权力”，不是中文维基百科里说的“以法律限制政府对权力的运用”，而是指，政府权力是个人放弃自己的个人裁判权而来的，当个人不放弃自己的自由时，政府不得管个人的自由。这是对权力的幅度的限制，不是“对权力的运用”的限制。具体说就是政府不得立法规范涉及个人权利的事情。

对上述内容，有人质疑说：有個人侵犯他人自由時，得有法律維護被侵犯者的自由權利。
答：那是对“侵害个人自由”的行为进行法律限制，即，负自由；而不是对“个人自由进行法律规定”，即，正自由。

保障个人自由只能是负自由而不能是正自由。正自由是以自由为名剥夺自由。卢梭就是这种情况，他认为，个人越自由也就等于是政府越专制。
顺此刻，进一步解释一下正自由及负自由：中国将 #负自由 翻译成“消极自由"和将 #正自由 翻译成“积极自由”是错的。负自由指政府不制定法律规定，因此一切不明文规定的个人行为均享自由。正自由指政府颁布法律说明个人的哪些行为算自由，这是以法规剔除其它未被提及的个人自由，并可用其它条款限制政府明文规定的自由，如中国宪法35条。

就此问题，笔者特意进入维基百科中文电报群提问，最终的发现是：
维基百科中文在国内是有专门的“团队”的，编辑中文内容并挂在维基百科英文名下。不知最近修改的“自由主义”词条是不是和笔者在群里介绍自由主义课程有关。
中文维基百科不是英文维基百科的中文版。

结论是：虽有人终于翻墙了，还以为终于看到可信的自由的知识了，他们哪里会知道维基百科中文仍然是身在中国大陆的编辑按照中国允许的内容来源编写的，维基百科中文与英文版的关系是：没—关—系！

以赛亚·柏林：《自由及其背叛》之卢梭（十一）

（11）11/19

由此，卢梭逐渐地推导出一些怪异的观点，就是，所需要做到的就是使需要与他人结合起来的人自愿地按照政府设定的方式结合成社会。原来的枷锁是暴君为了让所有人遵从他的意志而操纵的工具，是一种胁迫，而这种原来的枷锁使人们受到恶毒的胁迫，我们的花环被做成了他们的王冠，而作家们强行地背弃道德地试图麻痹我们以掩藏这些枷锁，他们将这些枷锁献给了强权献给了政府，但实际上所需要的与这些枷锁相差极远。我再引述一下他的话：“我们所需要的是将我们每个人的所有的权利交给社会。如果你把你自己毫无保留地交给整个社会，那么你怎么会不自由呢？谁会胁迫你呢？X不会Y也不会，这个人不会那个人也不会，这个机构不会那个机构也不会，只有政府会。但什么是政府（state)?政府就是你以及和你一样的所有其他追求你们的共同利益的人。”

而对卢梭来说，共同利益是存在的，因为如果不存在共同利益的话，如果一个社会没有与个人利益不相冲突的共同利益的话，那么我们就无法去探究我们该怎么生活该有什么行为规范，以及整个有男人组成的群体该怎么做，就完全没有意义了。而这是不可能的，自然不可能允许这样的情况存在，所以，卢梭推导出一个概念，叫，大众意志。但是从观念来看，有害的是契约这个观念。契约，本质上是一种日常商务，它不过是大家在自愿的基础上承认某种约定并签署，而我认为，最终如果约定制定好了人们遵照契约履行的目的是为了我们共同的幸福的话，那么，如果契约导致我们大家受苦难，那么他们当然可以终止契约，也就是说，契约是可撤销的；从社会契约来看，原本应该是个人的只代表自己的自愿的行为，只代表每个人追求他的个人利益的行为，在卢梭这里，你可以看到，他逐渐演变成了一个像人一样具有意志的大众意志。而且这个人是强大的超人、一个组织、一个被叫作政府的法人，这个法人不再压制暴民的恶行。这个法人现在变成了一个团队，像教会那样。它是一个由多元的个体组成的一个群体，这个群体远比“我”强大得多，而在这个群体中，“我”将自己的个性淹没，而最终又必须努力去找回那个丢失的“我”。然后就出现了一个神秘的时刻，这个时刻你发现卢梭隐秘地从“由许多个体自愿与其他个体进行讨论，每个人都追求自身利益的过程”转换成了“将自己整个地交给一个既是自己又比自己强大得多的团体的过程”

以赛亚·柏林：《自由及其背叛》之卢梭（十二）

（12）11/26
卢梭最终要达到的结论所经过的分析步骤是很古怪的，我们现在来分析一下：
我对自己说，有些事是我想要的，如果有人阻止我实现我的欲望，那么，我就不自由了，而这将是我面对的最大的最坏的情况。然后我对自己说，欲望是什么呢？我的欲望就是我的天性获得满足。那么好，如果我聪明而且有理性，那么我会发现，我生活中什么应该有什么样的满意。真正的满意，对于一个人来说，必然不会与另外一个人的真正的满意发生冲突，因为如果发生了冲突，那么自然就不是和谐的了，而且一个真理一定不会与另一个真理冲突，这是逻辑上不言而喻的。那么现在问题出来了：其他人可能正试图不让你的欲望实现。他们为什么不让你的欲望得以实现呢？如果我知道我是对的，如果我知道我所希望得到的是真正好的，那么，反对我的人肯定是在某方面错了，他们不能正确理解最基本的道理。无疑他们（译注：指不同意见的与自己发生冲突的对方）以为他们是好的，他们以为他们在追求他们自己的自由，但是他们却是在追求一个错误的东西，所以我有权阻止他们。那么我凭什么就有权阻止他们呢？不是因为我要的东西不是他们要的，不是因为我有比他们更高等级的地位，不是因为我比他们强壮，也不是因为我比他们更加聪明，因为他们也有人的不死的灵魂，而且卢梭非常热切地追求平等，而是因为如果他们知道他们真正需要什么，他们也一样会追求我所追求的东西，但是，他们不知道。

而这并不表示他们真的不知道。而在这里，“真的”是一个关键词。卢梭想传达的信息是：每个人都是潜在的好人，没有人是彻头彻尾的坏蛋。如果他们允许天然的好的东西进入他们的身体，那么他们的欲望就是好的，但他们不允许天然的好进入他们的身体里面。然而，尽管他们不允许自然进入他们的身体，自然还是在那里。对于卢梭而言，说一个人的欲望是坏的，尽管他的潜在的欲望是好的，等于是说，一个人的真正的“我”，如果这个人能够还原成他的真正的自己、变成现实的“我”的话，那么，这个人一定会追求好的东西。而基于这样一个判断，卢梭认为，每一个人的真正的“我”都是在追求好的东西的，但是他自己不知道。如果你去问一他他的欲望是什么，他肯定会告诉你一个非常邪恶的欲望，然而，这个人的内在的真正的“我”，也就是那个不死的灵魂，不是这样的。如果这个人允许自然穿透他的胸膛，如果他能够过一种正确的生活，他会知道他的真实的“我”的想法，那个真正的自己会追求不同的东西。那么现在，我知道真正的自己追求什么，所以他的真正的自己所追求的就是我所追求的，而这是他的迷失的自己不会追求的。在卢梭的理论中，最关键的概念就是一个人的两个“我”。

再谈造谣与言论自由
言论自由是一个个人有权公开地说出他自己的意见与想法而不用担心政府的报复与禁止或者社会的制裁。言论自由是世界人权宣言第十九条、国际人权法、公民权利及政治权利国际公约确认的个人权利。约翰米尔在《论自由》（Mill, John Stuart (1859). "Introductory". On Liberty (4th ed.). London: Longman, Roberts & Green (published 1869)）中提出政府只能在一种情况下干预言论，那就是：该言论伤害了其他人的自由权利（注意：不是政府），而其余时候政府不能干预言论表达。

中国政府一向以“造谣”为名抓捕公民甚至判刑，那么，这样的干预对不对？“造谣”是否应当入罪？
我们可以看一个尽人皆知的例子：民间一直流传着一个说法，就是，在太空唯一能看得见的人工建筑物就是长城。然而，这实际上是标准的谣言。而这一谣言是如何造出来的，我们并不清楚，但是，这个谣言至今仍然有人相信。然而，我们凭借常识知道，如果以“造谣是违法或犯罪“为标准，那就意味着很多人都应当被抓捕或判刑。然而，这样的谣言并没有伤害个人的权利，因而，必须与其他个人言论一样受保护。
然而，有人提出在电影院如果一个人造谣说着火了，会导致大家匆忙逃生而可能发生他人受伤或死亡事件，那么这样的谣言无疑伤害了他人的权利（观众的生命权财产权以及影院的财产权等等），当然这类案件的造谣者是必须承担法律责任的，而且会是刑事责任。但是，这里的法律责任不是因为他所说的话是谣言，因为单纯的不产生侵害他人自由权利的谣言是受保护的，法律的介入是因为该言论导致他人的权利被侵害。
与其他个人自由一样，言论自由的边界就是其他人的自由权利。这是因为自由的原则为平等，也就是，“相互的自由”。任何个人自由权利的享受必须确保不伤害别人的自由。所以，造谣不是问题，问题是不能对其他人产生伤害。
那么如果某谣言涉及其他个人的声誉，那怎么处理才算尊重人权？我们可以看到2016年美国大选的例子。川普团队的一个人——福林的顾问也是福林的儿子，伙同另一个人造希拉里的谣，说希拉里以Comet披萨店为名组织男女儿童卖淫，最后一个人端着枪进了该披萨店要查出卖淫团伙，最后被捕。该男子说，听闻希拉里在那家连锁店组织卖淫，所以冲进去找证据。最后发现是弗林的儿子主谋造谣。这已经形成严重后果，弗林的儿子立即辞去川普助选团的顾问一职。然而，希拉里没有起诉弗林的儿子，因此，这名川普团队的前顾问没有因此遭到任何法律上的处理。

引述这个事件是为了说明，造谣即使导致了某人声名或其他权利，如政治权利，受损，但是，造谣必须由受害人起诉，法院才会受理和判决。也就是说，造谣之类的案件属于自诉案件而不是公诉案件。二者的区别是，如果涉嫌违反刑法，那么，政府会主动起诉，而政府不得因为受害人放弃而放弃起诉，但自诉案件因为不触及违反刑法，因此，完全由个人决定是否要起诉，而起诉结果不会是抓捕和坐牢。

如果回头看中国，中国的个人，只要说了政府不乐意的话（即异见），那就会遭到逮捕刑事诉讼和入狱，而类似地，如果某个人，尤其是中共体制内的官员或者中共的五毛，遇到个人说了对自己不利的话，一个“造谣”即可让说话的人遭遇政府对待异见一样待遇。这是严重的以造谣为名的侵害人权行为。因为不受保护的言论仅仅是使其他个人（这里指自然人）的自由权利受到侵害，而不包括政府或其官员或雇员（五毛），而且政府的干预必须以自诉为前提，并不能以拘留入狱等强制剥夺个人人身自由的方式作判决。

那么，如果政府或者政府的官员及雇员（五毛）造谣，应该如何对待？由于言论自由是私人（也就是自然人）的自由权利，法律保护的对象是自然人，因此，如果政府、官员及其雇员造谣，则不受言论自由权的保护，他们造谣属于违法，必须接受惩罚。

这是刚出版的新书《失踪人民共和国》

简评杜比奥斯与华盛顿的分歧

我们可以看到同样是争取黑人权利，不同领袖之间的观点可能是互相排斥的，这导致互相不为同道不能合作。中国人的想法就是只要反共就必然同道，如果观点对立，则必有一方是共产党。但对立有各种各样，不能一概而论。随着发展，后面还有致力于黑人平等权利事业但观点互不认可的。

在这里对比一下中国国内的反对派阵营：国内也有不少人权律师，他们的策略是在现有法律框架内维护当事人（或个别人）的权利，但是，没有律师就案件对宪法或法律提出侵害人权或不能保护人权的指控，因此任何案件都局限于个别判例而不能形成类似布朗案的结果——置法律本身于非法状态。我不否认，这样将使律师陷于危险，但是，即使律师不这样，我们看到他们的危险也时时刻刻存在着。世界对中国人权的关注不是因为维权律师的专业成就，而是因为人权案件本身的残酷性，但直到有人得以否定法律的非法性，国际社会的支持对推动个人权利保障是没有作用的，正如美国南方白人至上主义者针对黑人发起的的政治法律上的排挤直至发展到恐吓暴力威胁，如果不是黑人律师从立法原则角度否定地方州的做法与违宪的法律，即使有北方自由派的支持，也只会看到布克·华盛顿的暗中支持却不会看到NAACP主导的布朗案的结果。

另外，也是最重要的：对比黑人律师和中国律师的策略不是暗示我们要以同样的方式争取权利，而是希望展示黑人在政治权利被剥夺个人权利遭受制度性侵害时，如何始终争取自己的盟友支持，然后通过司法活动的胜利扩大自己与盟友的力量。但是，黑人的努力建立于美国宪法承认每一个人的自由平等权利的基础上。而中国并不存在这样一部宪法，也就是说，中国宪法不保障每一个人的自由权利，尽管中国宪法第三十五条表示尊重人权，但是宪法的纲领章节——前言通过四项基本原则和爱国主义为每个个人的宪法义务的思想控制，从根本上否定了第三十五条的尊重人权的条款有效性，外加其他各法律依据宪法纲领与爱国主义章节的表述而否定了第三十五条在中国的实施。所以，如果中国未来也存在司法维权，它只有可能是以国际人权法否定中国的宪法与法律，这里还要再提一次：七七宪章就是凭借国际人权法提出政府对公民任意抓捕行为的非法性。如果是中国，则有很多案件可以指控当局和法律违反国际人权法的，例如以城乡隔离的种姓制度为工具侵害数亿人的基本权利，包括迁徙自由、私有财产权的自由。
但需要理解的是，即使是争取外界支持，也不能寄希望于支持力量来改变权利被剥夺的状况，改变必须靠自身的努力。例如白人自由派支持成立NAACP，同时黑人中有了自己的律师，于是获得了成功，而华盛顿资助黑人诉讼，即使同样有白人支持，但由于缺少自己的专业律师，最终还是不能扳倒它，而我们不应期待这时应该有白人律师帮忙打官司。然而，国内普遍现象是对国际社会支持不力表示各种谴责，这样的反应会使反对派阵营失去原本的支持力量。尤其是，中共以“个人”为伪装对反对派阵营进行误导，导致大量支持保守派而不是自由派的强大的声音，变成了对西方自由派和西方自由国家政府的“谴责病”而受到外媒的关注。中国人学历史，学会了一句话就是“团结就是力量”、“团结一切可以团结的力量”，但是，我认为多数人对这个说法有着深深的误解，误以为团结的对象是普通的必须面对生存压力而无暇顾及考虑个人权利的那些人，不是说他们不重要，当你争取权利的时候，他们也是受益人，他们理应加入到反对派阵营，但是，历史告诉我们，普通大众在哪个国家都是沉默的大多数，直到强大的舆论感染他们中的大多数，但即使如此，不到最后关头，他们都不会是推动力量。即使美国革命时代，效忠国王派还是多数，真正的团结的对象是政治界的力量，也就是那些在政治舞台上的活跃力量，如对于美国的创建者来说，就是法国和法国的盟国西班牙，而对于中国的反对派阵营来说，可以团结的力量恰恰成为了大多数中国反对派或异议人士的谴责对象。

美国NAACP组织的最为成功的案件诉讼奠定了它在美国黑人争取平等权利的领导地位。它最著名的案件诉讼是1954年的“布朗案”和1938年的盖恩斯诉肯纳达（Gaines V Canada）案。下面将就这两起案件介绍关键人物，一个是当事人，另一个是律师。

否定中国法学的 #法理学

一、中国的法律体系不属于自然法或道德法
在我翻译介绍耶鲁大学教授的政府论的起初，教授即说过，洛克认为在自然状态下，人们之间存在着一种天然的行为规则，使得人互相之间能够相处，这种规则被称作“自然法”，因为其不成文，所以也叫道德法。教授说，“这种自然法，约翰·洛克称之为人类维持和平的意愿。所以，自然法对于洛克来说就是决定和平及维护和平秩序的道德原则。”他进一步介绍说，“约翰洛克的这一观点在他当时的社会被很多人认可，因为自然法在传统道德上很容易被接受，它可溯源到古罗马的希思罗（Marcus Tullius Cicero）、古罗马斯多葛学派、圣·托马斯·阿奎纳斯（St. Thomas Aquinas），以及与他同时代的英国人理查德•胡可(Richard Hooker)。”
法理学试图将世上所有的法律进行归类，经典的法理学将所有法律归为两大类：自然法（N法系）与规则法（P法系）。N代表natural; P代表positivism。
国内将positivism 翻译为“实证”，在此我表示反对：positivism 是19世纪孔德提出的一种科学研究的方法，他相信科学是脱离道德价值判断的。例如，无论你信仰什么，你都会承认万有引力的存在。这种方法论是基于实证主义发展而来的。实证主义就是以实验为基础进行研究而不是空洞的逻辑推理（metaphysics）。实证主义英文empiricism，不是中文翻译的“经验主义”。我们知道经验就是对日常生活中所观察到的重复现象的总结与归纳。但是empiricism 是对日常生活中所观察到的重复现象的分析与解释，所以叫实验验证（实证）。洛克就是实证主义的倡导者，其政府论就是基于“思维实验”发展起来的。positivism 基于实验所搜集的数据进一步从量化角度进行分析，从而得出更具有普遍性的关于自然现象的理论，positivism 的核心在于“脱离价值判断”的特点。它认为自然界的万物规律不为人类的价值判断所影响。因此，实验验证不是它重复强调的，它强调的是“价值中立”或脱离价值判断。因此，如果用有意义的汉语词汇翻译positivism 应该翻译为“价值中立主义”。
因此我们可以看到法理学试图将全部的法律分为两大类，一类基于自然法的法律，叫作道德法；另一类基于脱离自然法的法律，叫作P法系（我翻译为“规则法”，或者也可以理解为脱离道德法的法系）。
不过，我们会有个误解，或许会认为，中国的道德就是法律的基础，那么是不是说中国的法律属于道德法范畴呢？
实际上某个民族或族裔族群的道德与我们说的自然法下的道德是不同的：前者是民族文化的一部分，是族群的行为规范。自然法是不成文的也不分民族种族的，是人类生来就有的，天然形成的。所以自然法下的道德指的是永恒的普世的天然的个人与个人之间的不成文的关系准则。这个不成文不是简单的指没有用文字记录，而是指无需文字或人文介质的、即使不同语言不同文化之间的人也能形成默契的规则。例如，中国人去国外语言文化不通更不用说交流，但只要小心生活，也能够与周围的异族相处。这就是完全不同的人之间的“行为准则”，它没有文字或者说不需要文字。古代如此现在也如此，总是存在。这样的一种没有或者说不需要文字即能使人得到生存空间的规范就是“道德”。它不是某个民族的道德，如汉民族。这一点极为重要，因为同样的词汇，意思不同。都是“道德”，但自然法的道德是永恒的普世的不需要人教的基本行为准则。而某个民族的道德则是在一定范围内一定族群内人们共同遵守的行为规范，它是会变的。例如，赡养老人，过去是个人行为规范，现在个人因快节奏的压力极大的生活而无力履行。由于法理学试图将所有的法律纳入研究范围，因此，该学科对法律的分类特别重要也不容易理解。
美国是典型的基于洛克的理论发展起来的自然法体系，那么中国呢？中国的法律原则，我这里给大家看一下：中国法理学课本说“法律是统治阶级意志的体现”，中国的法律原理特别否定了自然法的“永恒的不分民族种族的特性”，书中以讽刺性的口吻批判自然法的“宇宙精神”，说它“虚无缥缈”。这个虚无缥缈的宇宙精神指的是自然法所说的“不分地域与民族”的特性，或曰“普世性”。同样被讥讽的还有它说的“自然命令”。“自然命令”指的就是自然法所说的“天然存在”的无需有人教也无需语言交流的特性。而文中所说的“唯物主义”，如果按照其自身对“唯物”的定义，那么，通过观察得到分析结果的过程，也就是自然法的分析过程，就是典型的唯物，因为这不是想象的情景而是生活中的常态，是每时每刻在地球的每个角落都会发生的。当然，这里不是专门为了批判马克思主义，就不多说了。
美国的法律原则是什么？就是基于每个人生而平等的自然法的特点，以国家最高法律宪法确认每个人的“生而平等并自由”为法律的目的政府的职责与目标（独立宣言、宪法）。这个生而平等和自由就是每个个人的权利得到保障的意思，也是洛克政府论所说的个人的生命自由财产权必须得到保障，换句话说，个人想怎么生活与选择，不是政府过问的事情，政府负责解决个人之间发生的纠纷。这一自然法的精神在耶鲁大学教授的课里是这样描述的：自然法认为：法律的目的是保持自然状态下原本有的特性，政府的目的只是解决民间纠纷，即充当公正的审判人与执行人。换句话说，自然法之所以叫道德法，因为“和平、自由”是人与人在自然状态下的普世的永恒的不需要语言介入的道德。
而我们看看中国的法律原理：法律是统治阶级（即一部分人）的意志，并支配人的力量。这里体现出两点：1、不自由——它要支配人的，而不是让人获得支配自己的思想与追求幸福的权利的，是强行控制人的；2、不平等——它是统治阶级的意志，不是全体公民的意志，这当然使得一部分人的意志得到满足，其地位崇高，一部分人的意志没有得到满足，其地位低下。
自然法的原则——和平与自由——决定了：1、这样的法律必须平等对待每个人，不分地位高下，否则可能发生暴乱与战争，而不是和平；2、这样的法律必须保障个人的权利（人权），因为这是组建国家的原因，即，如果不保障个人权利，个人可以退出国家，即不承认国家的合法性。
现在回头来看法理学如何分类所有的法律的：
法理学认为：所有的法律无外乎两种，一种为自然法（N法系），也称道德法，其道德指的是：以普世的不分民族种族地域的不分男女老少的以及永恒的，不分古代与现代的，陌生人或熟人相处的原则为基础的法律。另一种为规则法（P法系），也称价值中立法。它以某种与自然法下的道德价值没有必然联系的某种原则为基础的法律。不过法理学认为，无论哪一种法律，它都有着一些共同点，比如强制性权威性和法律背后的某种哲学思想。但是，法理学认为，权威性是否有效，那要看整个社会是否能够认可，如果不认可，则社会将出现大规模地违反某个法律或某个条文，例如，禁止行人横穿马路，可以算一个无效的法律条款，因为违反者众多，很难以强制力去预防或纠正。

补：查尔斯安德森教授《卢梭的政治哲学思想》
（六）8／26
卢梭同意在某些情况下多数人决是有必要的，那种情况就是当我们遇到马上要说到的原因时，作为大家的共识，可以用多数人决。这种情况往往是需要解决二难问题的时候，不过，卢梭说，要建立多数人决的原则，必须意味着当至少一种情况已经发生时，大家一致同意使用此原则，就是我们大家必须愿意接受多数人决作为我们被统治的原则，而如果没有就此达成一致，那也不能用多数人决的原则，达成一致就是每一个人都同意。多数人决不是天然就有的权利，它是社会的约定俗成的权利。如果我们所有人都同意多数人决，那将是解决问题的最佳途径，而我们很可能达成一致，但我们仍然需要先确定这个原则。（译注：以上是卢梭基于对洛克的理论的误解而提出的异议，解释为什么洛克的多数人决的原则不对）。
那么到现在为止，卢梭将情况变得很难了：他排除了霍布斯的实验原则（译注：霍布斯的原则简单说就是绝对君主制或者也叫君主独裁制）；排除了多数人决是政府合法性依据的原则，现在卢梭要提出他的关于政府合法性依据的理论，不过这个理论严格到几乎提出来都马上让人感觉不可能，因为若根据他提出的解决问题的方法，全世界只可能有唯一一种政府具有合法性（译注：卢梭仍然认为自然状态是真实的状态，是人类早期的状态，因此，仍然期待与“以前”一样自由。而他的自由显然是为所欲为而不是个人权利得到保障）。现在，我们先检验一下他这个说法的逻辑性：你必须和自然状态的时候一样地自由，任何情况下，你都绝对不能放弃你的任何权利，但与此同时，你与其他人组成了社会，你们是联系在一起的，你是一个社会的一分子但你同时是一个政治共同体的共同行为的一部分，而如果这个条件做不到，那么这个政府就是非法的，不具备合法性。

三、大众意志
那么，我们怎样可以做到这一点呢？卢梭开始要绕圈圈了：要政府的同时有自由，要秩序中有自由，你必须二者同时满足，你必须有自由，又必须同时是权威；你必须能够自主选择，但同时你必须保持秩序（译注：秩序指的是服从）。你必须同时都拥有，而如果找不到一种情况满足上述状态时，卢梭认为那政府就是非法的。那么，我们怎样能够达到这种境界呢？卢梭这时上来说，只有一种政府是具有合法性的，而这种政府存在的时候，这种统治者才具备合法性，这时的统治权，我们称之为“大众意志”。现在我们看看这个终于浮出了水面的巨大的概念——大众意志。卢梭的合法性的政府的权力是大众意志，而且唯有遵循大众意志的政府才是合法政府。

现在问题来了：究竟什么是大众意志呢？后来的哲学家，两个多世纪以来，到处寻找这个"大众意志"，我们争论不休，试图去理解什么是"大众意志"。有人说这样有人说那样有人说其它，在经过多年的混乱以后，我突然发现原来这个大众意志非常地简单，极为简单，我现在告诉你们这个"大众意志"究竟是什么。不过我们要明白它是什么之前，先得看看这个问题，我们要理解为什么出来一个这样的问题。首先，它不是共识，也不是全体一致同意，因为卢梭说有些人最终会被迫做某些事，有些人将会被逼迫获得自由，所以大众意志不是简单的全体一致同意。我们已经知道了卢梭不认为多数人决是合法的，那么现在还有一种极为诡异的一种情况，这种情况不是每个个人的意志的总和，不是洛克的理性地精确计算后的个人利益，也不是满足最多人的最大利益，在经典的功利主义看来，我们做决定的时候，总是将全部成本与全部的个人利益进行对比，然后我们选择一种方案，它可以最大化满足最多人的需求，依据就是因为它可能是个人意愿的总和，它可能是一个最大化满足最多人需求的最佳选择。但这些是不是意味着你仍然必须放弃一些自由呢？你实际上仍不像以前那样自由，你或许在总体上给予同意，你可能说，呃，好吧，我承认我必须遵守红绿灯信号，尽管我其实不想这样做，不过，这似乎是文明生活所必须付出的代价，因为立法机构通过了选举。不过，这时你并不能真的和以前一样自由，你已经放弃了一些东西：你心里做了一个盘算，然后你同意了，你为了获得利益而付出了一些代价。为了文明生活你放弃了不少，你明知道有些你不赞成的法律，你还是得让它通过；你知道在洛克的文明社会的生活体验就是，你被一些你不同意的法律约束着，除非哪一天你可以使该法律通过合法的途径使之作废，你相信必须遵守法律的途径。卢梭会说，这不是太好，这不是所有人意愿之和，你放弃一部分东西，这是不对的，你不像以前一样自由，你不应违反道德（译注：这里指违背真实意愿，真就是道德）去行动，你不必为了遵守法律规定的程序，而违背良心去行动。我们知道大众意志不会在一个社会意见极分裂的时候出现，因为如果是那样的话，每个利益群体都会坚持对其它利益群体不利的观点，大众意志不是所有利益群体的全部立场的平衡点。我们平时将所有黑人犹太人所有农民所有中产人士聚到一起，大家投票选举党派，然后获得多数的党派当选，但大众意志不是这样，这样选举产生的政府是非法的，因为有人是少数，有人这次失败了，有人不像以前那样自由。（译注：至此，卢梭仍然认为自由即随心所欲而不是个人权利，或者是卢梭没有权利意识）这样，全部的世俗生活中有的民主原则产生的政府都不符合卢梭的大众意志。那么究竟这个"大众意志"是什么呢？
我们知道大众意志是我们思考的过程中出现的，因为卢梭告诉我们，当所有的公民聚到一起，为一个公众关注的问题进行讨论，大家试图为某个公共问题寻找解决方案，然后卢梭说，这时，大众意志就出现了。
从卢梭的这个话，我想我们可以想象一个情形，至少我可以想象，想象一下卢梭说的大众意志是如何产生的，其实我们都很熟悉，就是我们平时生活中常遇到的情形：
例如，设想一下，你是委员会的成员，我们为了讨论这个问题而设想一下这个情形：现在学生与老师将要重新设计学校的课程，然后，这次委员会的讨论大会已经确定时间了，比如就是现在，我们不考虑我们的精美的大会堂，只是看内容，现在我们要从四千门课程中取消3500门，只留下500门课程，这其中许多都是必修课，现在你是委员会成员，现在假设师生委员会开始举行了。
你走了进来。我们站在卢梭的立场上这样假想：
你心里想着，“我向上帝发誓，我一定要争取达到全部必修课都保留的最低要求，或者你带着自己的个人利益默默地说，“我可不会批准数学与自然科学课程的必修课。那不是我，亲爱的小宝贝。我可是受够了这些课程。而你心里的盘算都是基于一种讨价还价的情形。然后你会想，那些大课堂太不好，彻底的教育都必须是小班讨论式的，所以你心里盘算着最多一个自然科学课程的班级不能超过20个人。你想着一定要争取到，而且你的学生选民都希望你坚持这一立场。然后你开始发言，陈述你的观点。
与会者有学生老师和各分校的人，大家必须经过讨论确定未来新学校会是什么样子，然后随着讨论进行，你慢慢地看到了更大的画面。你开始把你的注意力从个人的利益转移到问题本身上来，
你开始关注公共问题：学校应该有怎样的最低的要求呢？然后你开始进行深入的哲学性的思考，你想到：一个人在现代社会中应该接受怎样的教育呢？然后，你、你、你，你们都开始说，“如果不修数学和自然科学基础课就不应该毕业。”你们开始这样认为了。然后谈到了课堂的人数。人们说，“嗯，我们当然可以搞20个人一个班啦，只要我们有25倍于现状的预算就可以，或者我们将学费提高25倍就可以了。如果有牛津大学的预算，我们就可以像牛津大学那样上课，但是，我们正努力让中产阶级进入学校，所以，你知道，我们可以搞批发授课，我们就像像生产大批量的机器人一样，你知道，那样的话，我们教育又便宜又好，那意味着课堂人数很多，不过有些令人震惊的事可以在大班出现不一定在小班出现……然后你们互相讨论着这些，然后你们回头来听其它人说，……最后，你说，“好了，我不想要一个受限制的大众化的规范”……
然后，你设想一下结果是怎样的？委员会最终出具一份报告，你看到了报告，然后你原本是带着自己的利益主张走进大会的，现在，你看到报告，你不干了。你提出来说，我要提两点：1、是不是还有其它选择呢，我是说要求数学与基础自然科学是必修课的事；2、我们保留了大班上课模式，这样方便愿意选的人都选得上。
这是大家讨论后你认可的，而且每个人都参加了讨论，所以你和以前一样自由，而且你是与所有其它人结合起来进行的讨论。这时出来的就是"大众意志"，任何其它的方式都不会得到。在这个讨论中，你自己改变了自己的想法，你的个人利益没有变成公众的利益。在这种情况下，卢梭讲到，这样的政府就是合法的，合法政府就是这样的。然而，在这种情况下，你不能反悔，你回不去了，你无权说，“哦，我虽然是被说服了，但是我还是不愿上自然科学课程，所以我不去上这些课。
不过，你知道，所有人都必须上这些课啊。你说，可是我不喜欢啊。然后卢梭说，“难道你的天性没告诉你吗？这是大众意志啊。你要是不去，那你太自私了，而且你就不自由了，所以你要是不去上的话，我们有权强迫你上，否则你要承担不好的后果。这是大众意志，是符合每一个人的利益的。”
这就是说，大众意志是一个天性的行为，是自然产生的，然而，这种合法性却是强制性的。这种情况只会在很小的社会发生，或者是某个具体目的的团体中发生。或许它可以在瑞士的山村里，那里的农民面对着生存的挣扎；或者会在一些具有特定项目目标或行动的群体中发生，有些公司，比如说，就是这样开会的；其它的一些团体的委员会也常这样开会，集团公司更多……这是每天的日常生活，但是若将它变成一个国家的政府合法性标准那等于是制造一个纯粹民主制度下的强制性的标准。好了，以上就是一个开头，是对卢梭的激进理论的大体描述，下次我们将深入考察他的理论对于整个社会来说到底意味着什么。
（译注：这是教授的第一节课的内容，整节课大约50分钟。）

以赛亚柏林教授：自由及其背叛之卢梭（十三）
（13）12／3、12／10
因此，当我阻止他达成邪恶目的时，甚至当我把他投入大牢以防止他将恶魔引导到其他人身上时，甚至当我把他作为一名被人类抛弃的罪犯处决他时，我这样做不是出于功利主义原因，不是要让其他人过上幸福的生活，也不是缘起于对他所做的坏事的惩罚，我这样做是他自己的内心的真实的自己肯定也会这样做的，如果他允许它说出来的话，因此我作为掌权者按照他自己的真实的“我”的要求照办了。（评：在这里对比一下洛克与卢梭的理论：洛克禁止以法律防止犯罪为由剥夺任何人的自由，卢梭却认为为防止他伤害他人可以抓捕人，即剥夺其自由）。这是按照他自己的意志而不是我的意志做的。
这就是卢梭的名言“迫使一个人自由”的含义：一个人如果自由，他会得到他想要得到的。他真正想要得到的都是理性的目标。如果他不要理性的目标的话，那么他不是真的意欲获得它。如果他要的不是理性的目标，那么他想要的不是真实的自由而是虚假的自由。我强迫他做某些事，这些都是为了使他真正幸福。他如果发现了他自己的真实的自己的话，他会对我所做的表示感激。这是卢梭的著名的论述。
卢梭本人不是一个独裁者，他在发表书的许多年后，为了证明其行为的合法性，一直没有应用这一巨兽般可怕的矛盾论，但从雅各宾派、罗伯斯庇尔到希特勒、墨索里尼和共产主义，无一例外地使用了这一论述，即，人不懂得他自己真正想的是什么，我们为人民想，我们替人民想，我们给予了满足了人民他们内心所不知道的自己的欲望。用一句话总结就是，当我处死一个罪犯的时候，当我按照我自己的意愿折磨人的时候，当我编写总结的时候，我不仅仅是在做对他们有好处的事，虽然这个理由已经足够强大了，其实，我是在做他们自己希望得到的，我是在满足他们的欲望。尽管，如果他们可能会一千次地否认这一点，如果他们真的否认的话，这是因为他们不知道他们是谁，他们要什么，世界是怎样的，因此，我为他们说出来，我替他们说出来。这是卢梭的核心思想，而恰恰是这个思想导致了奴役制度。这样一来，我们从一个绝对的自由观念的道德教义逐渐地进入到了一个绝对的专制暴政思想。人类因此没有理由需要选择，因为在只有一个正确选项的选择面前，选择不是选择。当然人们还是会选它，因为如果不选它，那么，人们就不是自发的欲求这个选项。 ，那就是说他们不自由、不是人，但如果他们选了，选了错误的选项，那是因为他们的真实的自我失去作用了，因此他们不知道他们的真实的自我是什么。不过尽管如此，我，一个聪明理性的伟大的善良的管理者，我知道。而卢梭，显然有着民主的天性，并不那么多地倒向个人管理者一边，而是主张全体会议，但全体会议必须是每个人都发誓按照所有的会议成员必须达到遵守内心的理性的状态并反应出每个人的真实的自我的状态才能算有效的全体会议。卢梭的名之所以能够流传下来，就是因为这一点，但是这是一个既邪恶又正义的名声。正义在于他强调了一个社会如果没有自由没有自发的意愿，那么这个社会不是一个幸福的社会。十八世纪的功利主义认为，社会应当由少数专家或专业人士以顺畅虚拟的方式组织安排生活，这样才能使绝大多数人获得尽可能多的幸福。这一思想对于希望按照野性的没有任何规范的完全自发的方式生活的人来说是非常令人厌恶不齿的。他们宁要自由而不要所谓的最大限度的幸福，如果要他们按照某个管理者或者社会的统治者人为规定的系统而不是按照自己意愿生活的话。毫无疑问地，这些追寻者以及所有的传奇的故事都肯定了他们的行为的正义性，然而，随后，这些竟被有些人发展成为残酷的不公正的政治行为，至少它们（译注：指追寻者及其传奇故事）激起了超乎个人的具有恐吓力的权威的建立，这些权威不允许任何质疑。
卢梭认为，仅仅依靠人的质朴的观察力和理性，人既可以从广袤无垠的大自然（教授注-这里指由天体太空以及人和物体组成的宇宙）中发现人的真实的自我（译注：这里教授用“它”来表示）。卢梭便是这样一个历史上的矛盾论的作者，根据这个矛盾论，自由就是一种奴役，想要某个东西就是根本不想要它除非是以一种特定的方式去要它。同时，说你是一个人，你会认为你是自由的你是幸福的你想要这个或那个，但是，我比你更知道你是什么、你想要什么、怎样才能让你自由等等。而正是这个巨兽般可怕的矛盾论，它说：在你失去政治自由与经济自由的同时，自由正以一种更加高尚更加深刻更加自然更加理性的方式解放了你，而且这只有独裁者或政府或议会或官府才知道。在这种自由状态中，最彻底、最无拘束的自由就等同于由政府对你实施的最严苛的奴役。对这样的一个矛盾论，卢梭比他之前的任何一个思想家都负有更大的责任。而从这一点来说，我们完全可以说，卢梭尽管号称人类最热诚最激情拥抱自由的人、一个誓言摆脱一切枷锁的人，一个誓言要打破正在不同程度上侵犯了他和他作为一个人的天然的自由的所有的规范、文化、习俗、科学艺术之枷锁的人，实际上却是人类现代思想史上最邪恶最强大的自由的敌人之一。
——完——

补：耶鲁大学教授讲解《政府论》
第十三讲（2017年3月25日）

与此对立的是罗尔斯的观点，用简单的方式论述一下：罗尔斯在洛克的正义观基础之上，增加了一个他自己称之为“区别原则”，他的代表词是最深层次的“他”。这个“区别原则”是什么？这个原则认为，我们的天然的资质，包括我们的才华、能力、家庭背景、历史、在社会阶层中的位置，全部都是彻底的偶然事件，这些之中，没有任何一个是我们自身的，用最强烈的方式表达，就是这些根本不属于我们，而是随机性的、基因选择、和社会造就而成的，结果就是，我或者你，我们都是这些因素的综合产生的结果。如此结果意味着，我或者你，我们并不是唯一的我们财产的拥有者，我们只是所有这些先天的优势或劣势所造就的财产的接受者。正因如此，洛克、甚至马基雅维利之前所说的财产根本上就是随机地偶然地落在具体一个人身上的，因此，我们不能自认为是财产的所有者，而仅仅是这些的接受者，包括天分、才干、能力等这些偶然降落在我们身上的财产。
那么在社会政策上或者政府政策上，这意味着什么？结果就是，约翰·罗尔斯与约翰·洛克之间产生了最根本的和令人震惊的不同：洛克的正义观，从广义上说，支持一种精英政治（即个人精英主义），有时也叫作“机会均等主义”，就是说，一个人基于他自身的能力天分而努力的结果完全是他自己的个人成就，上升或失落的权利完全因个人自己，任何其他人在道德上都无权干涉一个人自己努力带来的结果（注，包括好的或坏的），这个努力不仅仅是最原始的“凭借身体与双手去劳动”这样的状态，它也包括我们如何利用我们自身的天赋——我们的天生的智慧。
另一方面，罗尔斯认为，我们的天分从一开始就不是我们的，这些天份是大众的或集体的财产，这样的财产应当在全社会范围内分享而非独占，我们的努力工作、个人能力、聪明智慧、甚至好运气（例如你能进入耶鲁大学读书）并不真正属于我们自己，至少这些因素所造成的最后结果不真正属于个人自己，而是偶然性发生的结果，他们实际上是集体的财富，这样的成果必须在全社会中进行分配，下面就是罗尔斯对此观点的陈述：“区别原则显示出一个事实来，它符合将天生的智慧作为共同财产在全社会范围内进行分配，无论天生的智慧造就出怎样的结果。”这就是说，你的天赋、智慧、不懈的努力都是“集体的财产”。想一想这个观点。
而正是这样的观念，支持了罗尔斯的正义的分配理论以及福利社会理论，正如洛克的个人自主理论支持了他的受限政府和宪政政权的理论。根据罗尔斯，正义要求社会分配制度应当以基因选择中最差的人受益为原则。他的“原始状态”的思维实验明确说，任何人在出生之前都不能决定自己未来的天资会是如何，因而对于每个社会成员，在组建社会时应当同意，依靠天资的劳动的结果只有平均分配才能够保证公平。他认为共同财富在社会范围内重新分配根本不违反对个人的保护，因为劳动的成果从一开始就根本上不属于我们自己。
洛克则不同，他的个人自主理论为个人、自我、各人的道德个性提供了道德上的理论基础，罗尔斯则是从最开始就表明，我们根本就不属于我们自己，我们完全不是自己的所有者，从头到尾都只属于一个更大的社会中的“我们”，它是基于社会的集体的集体意识，因此，集体共有的财产应当在整个社会中进行分配，使得社会在整体上都享受到劳动成果。
洛克与罗尔斯代表着自由社会中的两个极为激进的思想，一个主张自我的解放一个主张社会福利，一个强调自由一个强调平等。有意思的是，这种理论上的变迁代表了一种自由主义传统内部所发生的变化。与其他的理论家不同的是，罗尔斯不声称自己的理论是与自由主义不同的其他理论而是属于自由主义的理论，但他明显地已经远离了洛克的思想主旨。两种观点都从公共资源出发，但是却走向了不同的方向。洛克的理论是人拥有自己，对于政治社会，基本上是否定的态度，就是要保护我们的内在的自我或个人权利，罗尔斯对政治观点是更加肯定的态度，他的观点就是积极地参与重新建立社会和分配我们的共同成果（译注：也就是追求结果的平等）。
对于你们或者对于我们所有人来说，问题是：究竟哪一种思想更加有效或者哪一种思想更加有力量或者更可行。
5、教授本人的观点
我个人的观点吗？
我个人更加倾向于美国理论，就是，洛克的理论，远远超过对罗尔斯的理论的认可。独立宣言、美国自由宪章都已经很明确地说了每个人都获得上天的赐予，就是，不可剥夺的权利，其中包括我们的生命权自由权和追求幸福的权利。而这其中最后一项，“追求幸福的权利”，就是强调个人有权利自主地定义究竟什么是幸福，并意味着政府允许我们个人之间存在着非常不同的多元化的天赋与能力。而这些宣言都倾向于这样的正义的概念，即，政府的首要的使命从未在任何地方确认过社会从整体上来说要重新分配我们个人的财产；第二点，虽然罗尔斯注意到了社会上的不平等所隐含的道德问题，但是他对于社会机制的想法显得很幼稚，现实社会中的不平等是合法的合理的，而罗尔斯希望社会机制要以最低最无能力的人为标准，这一点需要广泛使用受争议的司法权力，也就是司法决定“什么人有什么权利”这个问题。在这个问题上，法院已经远远超出了它自身所能获得的权力范围，如果这个社会按照罗尔斯的理论来运作的话，那么这个社会将不再是哲学王（译注：指洛克）的社会了，而是首席大法官的社会。大法官有权重新分配社会财富，目的就是要达到全社会最大限度的社会平等。所以毫不奇怪的可以预期的就是，今天最欢迎罗尔斯理论的人来自各大学的法学院，这些地方造就着这一代和下一代的法官、律师，甚至首席大法官，他们可能不会参照宪法而是参照罗尔斯的正义理论作为追求社会再分配的理论依据。
不过现在又出现了洛克的回归，尽管这样的回归可能变成我们讨厌的病态的“生日快乐”式的回归。我不是说洛克是什么大英雄，有些历史学家，如我前面所提到的路易·哈池，他认为美国是唯一一个以洛克的基本观点为立国之本的国家，它简直就是洛克的活化石，它在现代历史进程中，总是以各种更激进的现代表现形式持续统治着这个国家。但实际上正是这种近乎偏执的洛克主义，美国才得以与各种极端主义的意识形态较量并防止这些意识形态入侵，我们可以看到这一过程贯穿于十九世纪和二十世纪的大部分时间。
不过洛建立在低层次上的物质化的现代共和政府的理论，包括倡导个人自由、保护个人利益及追求幸福的权利等，无法从该理论内部自己产生出一种对自身的反驳。这样一个致力于追求个人幸福或者说对个人财产的保护的理论王国能满足人的心灵底层的幸福感吗？它可以回答那些高层次的精神追求吗，如，荣誉、高贵、牺牲等？它除了可以产生现代的物质享乐主义（epicureanism）和虚无主义 (nilism)外，能够帮助人们避开痛苦、难受和焦虑吗？无论如何，我认为只有在美国，而不是其他的土地上，才能孕育出真正的高级而深刻的各种后现代理论。正如我的一位老师所说，美国是一个各阶段现代主义产生与发展的国家，我们仅仅是自我不满综合症的现代长河中的一个瞬间。因此，洛克的回归在很大程度上并不是一个治疗的过程，它不会解决各种现代病，因为这些病原本就产生于洛克理论中的先天的不足。

（全文完）

再谈自由：自由主义不是限制个人行为的理论

很多人因为各种原因而不能静下心来学习与自己的权利密切相关的知识，因此我针对中国人普遍的对自由的误解提出几点关于自由的知识：

自由主义是现代政治文明的标志，它从1689年的英国开始，它的核心内容是：政府只有得到被统治者的同意才具有合法性，而同意的前提是个人的自由权利的保障，这个保障以最高法律原则为表现形式，即，自由主义主张的社会契约。与此相对立的是很多国家并为进入现代政治文明，包括中国。这样的社会是前现代政治文明社会。中国人与中国政府惯用的道德谴责都是前现代的东西。坚持它就是拒绝现代政治文明。只要个人与政府都拒绝，政府就不存在非法的问题。

自由主义追求的是个人的天然的自由，它要求：1、政府不凭借法律与权力侵害私人的权利（包括生命权自由权财产权）；2、私人不侵害相互的自由。对于一个私人来说，如果以言论自由等为借口，强求他人听自己说话，如群友违背群主的要求强行灌输个人观点、强行对他人布道
、强行要求他人接受或与他人讨论某个问题，如宗教问题等，这样的强求就是侵害私人之间的相互的自由。对于政府权力侵犯个人的自由的受害者来说，你的受害并不必然表示你的个人行为，如布道，不会侵犯相互之间的自由（即其他人的自由）。常见的现象如尽管个人受到政府的严厉控制，但是父母仍会侵犯孩子的自由、老师仍会侵犯学生的自由，正人君子仍会侵犯道德小人的自由，等等，这一切的侵犯自由的行为都是披着合理、教育、爱护等等外衣进行的。

对于一个个人来说，自由就是不要拿个人的行为是否导致自由来衡量他人，然后指责他人说，"你这样不是自由"。这是卢梭理论的最大的误区。洛克以天然的自由为理由衡量政府的合法性；卢梭却以自在的自由为名衡量个人的道德水平，然后主张对破坏道德的人进行惩罚，他称之为"强迫个人获得自由"，实际上，这是以自由为名约束个人的行为，使得个人自我约束自我审查，结果是个人的自由权利被以道德或自由的名义剥夺。这完全背离了自由主义对自由的定义。个人自由或不自由，只是一个个别的感性的个人的评价，它本身并不影响一个人的实际状态，而影响一个人的实际状态的是这个国家如何对待个人的自由。换句话说，自由不是由任何个人、组织或官方评定的。洛克的《政府论》与卢梭的《社会契约论》的不同就在于：前者以自由为底线规范政府的权力能力和范围，而后者以道德为底线规范个人的行为，或者说纵容了对个人自由的侵害。

所以总结起来就是：自由主义不是对个人提出要求的政治哲学，而是对政府提出要求的政治哲学，这也是自由主义的自由原则；自由主义所说的自由不是个人想干嘛就干嘛，因为那样的话，弱者的个人的自由将会被强者侵害，这种个人之间不侵害相互的自由的原则也叫自由主义的平等原则。所以，自由主义就是主张限制政府权力而不是规定个人必须怎样才有教养的政治理论，它不是世俗的规范个人行为与思想的道德理论。换句话说，自由主义是一个对非法政府提出革命要求的理论，它的要求就是：如果政府干预个人的自由，个人有权否定它的合法性，所有否定政府合法性的人可以联合起来推翻这样的非法政府。自由主义不包含个人应该怎样做，然后通过评价每个人是不是自由而迫使个人进行自我审查自我剥夺自由。

西方大学课程翻译系列：

耶鲁大学教授讲《政府论》
第一单元 思维实验：自然状态的和平、理性与冲突（第1－5章）
1、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2016/12/
2、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/01/blog-post.html
3、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/01/blog-post_14.html
4、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/01/blog-post_22.html

第二单元 政府理论：政府的合法性来自人民的同意（第7－12章）
5、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/02/blog-post.html
6、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/02/blog-post_12.html
7、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/02/blog-post_20.html

第三单元 权力理论：宪政下权力的分割与非法权力的解体（第13-19章）
8、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/03/blog-post.html
9、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/03/blog-post_12.html

第四单元 对洛克理论的评价——对比约翰·罗尔斯的《正义论》
10、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/03/blog-post_18.html
11、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2018/02/blog-post_52.html

安德森教授讲卢梭：
https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2017/08/

牛津大学教授以赛亚·柏林讲卢梭：
（译注：以赛亚·柏林教授为牛津大学沃弗森学院创始人及第一任院长，本文于2017年译自1952年他的学术讲座录音，这里是该讲座录音的网址：https://m.youtube.com/watch?v=Ck0pt48EqMo 每一小节的下面为译文首次公开的日期。）
1、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2018/02/blog-post_28.html
2、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2018/02/blog-post_78.html
3、https://zhongguoxianfa.blogspot.com/2018/03/blog-post.html

西方法理学

一、（2018／4／1）

在中国谈起“正义”，我们总是首先想到独立于司法判决的、存在于每个人心中的、大众公认的价值判断上的正义，西方总是首先想到司法判决上的正义而不是每个人心中的关于善恶的价值判断，因为西方认为正义必须是体现在处理争端的时候的官方的权威性标准。二者的差别在于，中国的正义依赖于一种社会约定俗成的道德价值观念，它具有强烈的非官方的特性；而西方的正义体现于一种法律判断的行为，它具有明显的官方权威的而不是民间个人的特性。下面介绍的法理学经典理论节选自课程《法理学简介》。法理学的其它内容将在《法律及社会理论》的课程中讲述。所谓的节选主要是去掉了比较详细的介绍每个主要学者的观点。


《法理学简介》（节选）

1、概述
本课程目标是使学生掌握基本的清晰分析主要和最突出的相关理论的能力，包括法理学概念、自然法系的经典论述、规制法系的经典论述、纯法理（H·克尔森）、自然法系的复兴（包括LL·弗勒和G 拉德布鲁希）、法的概念与司法体系（HLA·哈特）、德沃金的原则理论等（注：我就介绍概念和自然法系和规制法系经典论述，后面的就不介绍了）。

法理学”Jurisprudence”来自古罗马的词汇juris prudencia，意思是法的智慧或知识，指对事实进行判决的政府权力。法理学不能简单地等同于法学，它对法律以及司法运作的特性进行研究和解释。牛津大学的法理学官方教学大纲说：法理学给研究者提供一种思路，使他们能够对法律、司法机构和司法系统进行学科性的和有针对性的分析，其对象包括：司法辨析和司法过程的性质、法律与道德的关系、法律与社会的关系等。在其他一些时候，法理学也被称作法律的理论或法律哲学。规制法系的法学家约翰·奥斯丁在他的著作中谈到法理学的应用时说，“……法理学的任何部分都恰如其分地体现出规制法的特性，也就是通过规制法（或者以强调的方式称为“法律”）在一个独立运作的社会中建立起一套强制性的规定，它通过一个国家或政权以法律明文确定的或事实上的权威制定。（参见约翰·奥斯丁著《法理学研究》（1832年、1863年合订本），1954年剑桥出版社，第365页）。”

本课程主要探讨对下面的问题的不同的回答，“法律是什么？如何判断一部法律是否合法？法官如何能够适当地裁决司法案件？”对这些问题的回答体现了规制主义学者与自然法学者之间对法律来源的正当性上的不同观点：

· 规制主义者认为：在法律与道德之间没有必然的联系，法律的唯一来源就是一个政权或法院对规范的强制执行。
· 自然主义者或自然法倡导者认为：政权所强制执行的规范并非法律的唯一来源。他们承认也认为必须要有社会制定的法律（或曰人定的法律），但是这些法律必须遵守自然法。

解释：
以上两段描述了各学派的主要观点，我们可以看到其中的差别实际上就是，是否承认道德为制定法律的一个法定的来源。这里的道德，希望大家还能够记得耶鲁大学教授的讲课，指的是自然状态下的自然法，又称道德法。大家可以参看耶鲁大学教授讲的这一段：
"自然状态下，洛克认为，人与人之间存在着道德，这种道德原则被称作道德法或自然法：
他与霍布斯的看法不同之处在于，霍布斯认为在自然状态下，人与人之间处于一种反道德的关系，就是人与人之间的敌对状态与战争状态。约翰洛克认为，在自然状态下，人与人之间存在着道德，这种道德所遵循的原则被称为道德法或自然法。自然法的作用决定了人际关系为和平状态和友善关系。因此，在这里特别提醒各位，自然法学派所谈的"道德"必须是人定的法律的基础，指的是自然法道德，不是社会形成后的约定俗成的民族的或族群的行为规范的道德，也就是说，这里的道德是"天理"，不是我们平时理解的儒家或汉族的君君臣臣父父子子或忠君爱国等世俗的道德，这个在前一次的介绍中也讲过了，这里再次提醒，因为一谈到"道德"，我们很容易联想到民族的道德。

如果我们对比规制主义与自然主义的观点，我们可以看到前者认为法律的来源就是政权或法院（说明：这里指的是"司法解释"，在西方，司法解释不能由立法机构做而是由最高法院做。中国也有所谓的"司法解释"，居然是人大常委会做。）后者认为政权或法院只是两个来源之一，另一个来源是自然法的道德原则。

2. 自然法经典论述

2.1 亚里士多德

亚里士多德在《尼格马克伦理学》第五章讨论正义的本质时说，“政治生活中有两种正义，一种是自然的正义另一种是司法的正义。自然的正义在世界任何地方都通行，它不需要任何人的批准；司法的正义则首先是以这样或那样的不同形式表现出来的，但是一旦生效则具有决定性的效力，例如战犯的赎金为一百万；或祭祀必须使用一头山羊而不是两头绵羊……”

他认为，"自然的正义在哪里都是一样的，例如火灾可以出现在罗马也可以出现在波斯，而人定的正义在每个地方却是不同的，虽然我们看起来并没有差别。有些东西只能凭借自然的正义存在，有些却不是，例如依靠传统与实用原则制定的法律规则，它需要遵守一种操作标准……而在法律上亦是如此：法律不是自然的正义本身，人定的法律不是在每个地方都一样，因为政府也是互不一样，但是在任何地方，自然的正义都只有一样，它是唯一的一种形式，而且是最佳的形式。”

解释：从亚里士多德这一段，我们可以看到他在考虑正义时，就没有将世俗的道德准则列入正义的范围。亚里士多德时代还没有基督教，他对正义的看法总结一下就是：自然本身就是正义（我记得之前给大家介绍过，自然在古希腊时代被当作神），所以他说，起火可以在罗马也可以在波斯。我们在此能够看到古代的人对自然界所发生的各种现象的观点——自然界发生的都是上天的意志，所以都是正义。今天的我们对自然已经没有了那一层崇拜，这会增加我们对古希腊哲学家的著作的理解上的困难，另外，我们可以看到，亚里士多德将自然的正义看作是恒定的和高于司法正义的，因为这一句话可以看出来，他说："自然的正义....是最佳的形式"，意思就是优于司法正义。这是自然法系将自然法的道德原则看作高于司法的传统的早期陈述。


2.2 希思罗

希思罗（公元前106年-公元前43年）受古希腊斯多葛哲学家的著作的影响很强烈，他的许多表述中都充满了自然法的传统，他认为：自然法是不会随着时间变化而改变的，每个人都可以通过理性的思考体会到这样一个更高级的法律的标准。”他在著作《法律》中讲到，“只有公正的法律才是真正符合法律这一称号的。”（注评：这句话已经表示了，法律必须具有公正性，而不公正的法律则不是真正的法律。）

2.3 圣·阿奎那斯

中世纪的圣·阿奎那斯是第一位完整阐述自然法系的思想家，他将法律分为：恒定法、自然法、人定法，其中自然法包括人的参与，它属于恒定法的一部分。在《神学概论》（Summa Theologiae）中，阿奎那斯说，法的核心元素包括理性、目的与过程，即法律是否符合理性、是否总能指向整个社会的良善、是否一个人的理性能力足以制定法律以及是否法律必须在全社会颁布。阿奎那斯认为只有理性的符合社会良善的规定才算合法，并且它必须由政府制定和颁布，而人定法可能在两方面存在着恶：1、它与恒定法冲突；2、它违反人性中的公平原则。

他认为，一个暴虐统治者的反理性的法律不能算是一部法律，而只是法律的肆虐。阿奎那斯认为，当一部从人性上考评的恶法被制定出来后，遵守法律的道德约束力将消失，如果不服从恶法将不会导致更大的“法律上的恶果”的话，人们就会选择不服从。这一观点在他的另一部著作《论王府》（Of the Government of Princes）也有明确表述："这里我敦促读者对于轻微程度上的不公正的政府应当容忍。"但关于恶法，他有一段著名的陈述如下，“对社会最具有破坏力的法律……如果持续地被司法当局作为法律执行下去，那么，如果一个不伤害他人与社会的行为被统治者以死刑来禁止的话，那么假如我从事了这个行为，我将被审判被谴责，但如果我反对（译注：指恶法），……，因为它违反了上帝的法（译注：即，恒定法）……，那么，这时法庭对我宣判死刑，但对我的行为的宣判执行将会激起整个社会对违反理智的法律的不满，进而不承认法律的合法性"（参见McCoubrey-White, JP出版的约翰·奥斯丁著作《The Province of Jurisprudence Determined》，第５５页）。

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二、（2018／4／8）

上次已经介绍完了自然法系的基本原则，就是人制定的法律必须符合自然法才算是正义的，这次只是结合之前的内容做一些补充：

2.4 约翰·洛克

回顾一下耶鲁大学教授的《政府论》课程里的相关部分的内容，可以看到自由主义是强烈主张自然法系的政治哲学，我要引述教授上课所讲的六段话：

第一段：
洛克认为，在自然状态下，就是这个道德法决定了人类处于和平与和平的持续的状态，而不是战争与敌对状态。自然法决定了：任何人不得伤害其他人，包括其他人的生命、自由和财产。这种自然法，约翰·洛克称之为人类维持和平的意愿。所以，自然法对于洛克来说就是决定和平及维护和平秩序的道德原则，而不是霍布斯所说人们相互之间处于敌视和战争的关系中。

这一段解释了自然法的内容，即自然法是人类维持和平的道德原则。在法理学的两个基本流派的争议中，自然法所代表的道德原则成为争议的焦点，规制法系不同意将自然法所代表的道德原则作为对法律的正义性进行判断的标准之一。

规制法系出现得比较晚，最早的论述出现于十七世纪，之所以英文叫positivism，实际就是受到当时的科学发展的影响，科学研究过程中，任何人，无论其信仰或价值观念均不会影响科学研究的工作，所以当时叫作positivism，意思是，这些属于自然的，当时的人认为自然是外界，居于人的世界之外，所以用这个词，表示自然是外力强加在人的世界之上的，因此，无论人的信仰是什么，这个自然都是在那里的，谁研究都一样。研究法律的学者当然认为法律也应该如此，不应该将道德伦理之类的人类认知放到法律和社会中，而应该像研究自然那样对待法律与社会。

第二段：

正因如此，他的自然法显得很符合传统，也使人很让人感到舒服，而且事实也正如此，所有的社会都建立在理性的规则之上，而且能够为人们的理智所理解与感知。洛克说，自然法宣布：我们所有人都是无限伟大与智慧的造物主的产物，我们是神圣的产物，因此我们不得伤害其他人的生命、自由和财产。他的理论完美地将斯多葛学派的自然法与基督教的“人是上帝创造的产物”这一观念结合起来，形成一个完美融合的整体。他很自然地将哲学思想与神学思想结合，让人很方便地理解这一理论。…… 洛克，据我所知，是第一个人提出来"人类组成共同体的最大的和首要的目的就是保护他们的财产"，而在他之前，没有任何人曾经如他那样大胆而直接地宣称政治的目的是保护个人的财产权。

这段文字呼应了前面的法理学教授所讲的几个人，我们可以看到自由主义承袭了自然法的传统，换句话说，自由主义在法理学上支持自然法学派，即人定法必须遵守自然法的道德。这个道德对于自由主义来说就是：政府必须以保障个人的生命权自由权与财产权最高法律原则。

第三段：

现在我们进入下一个主题，介绍“同意”的概念，它指的是：所有合法政府均来源于“同意”，就是，被统治者的同意。…… 他在第95节中写道，“The only way whereby anyone devest himself of his natural liberty and puts on the bonds of civil society is by agreeing with all others to join and unite in a community for their comfortable safe and peaceful living.”（翻译：要使任何人脱离他所处的天然的自由状态，并受制于一个文人社会，唯一的方法就是他与他周围的其他人一起做一个决定，同意为了他们能够舒适安全与和平地生活而结合到一起，组建一个社会）。借此我再加上一段，这是教授没有引用的，但是特别适合对照中国的情况：《政府论》第8章第95段：MEN being, as has been said, by nature, all free, equal, and independent, no one can be put out of this estate, and subjected to the political power of another, without his own consent. （翻译：鉴于人生而自由平等和独立，任何人无权在未获他本人的同意的情况下，强行使他脱离自己天然的自由状态而去接受其他人的政治统治。）

以上的意思是：未获个人同意的统治不具有合法性，或者说，被统治者同意政府的存在是一个国家（社会）、政府合法存在的道德法底线。（注：这是我们学习自然法的重要原因，我们需要了解我们自己。）

第四至六段：

耶鲁大学教授："而这一观念（译注：指合法政府必须是多数社会成员同意的）也极大地鼓舞着美国的第二缔造者，亚伯拉罕·林肯。林肯在1854年做了首次的主要演讲，这是非常重要的一次演讲，主要是挑战斯蒂芬·A·道格拉斯的伊利诺伊州的国会参议员选战。他们当时是竞选议员的对手，后来又成为竞选总统的对手，他们辩论的主题是蓄奴制。
林肯在这次演讲中说，当白人统治他们自己的时候，那是自治；但当他们统治自己的时候同时又统治另外一个族群，那就不是简单的自治了，那是专制暴政。我的传统的信仰（无疑，他这里说的是杰斐逊的思想）告诉我，一个人使另一个人成为奴隶，这是违背道德的。我要强调的是，没有人可以达到那样的优秀程度致使他可以统治他人却没有得到他人的同意。这是首要的原则，是美国的共和主义思想的唯一的根基。这是亚伯拉罕·林肯谈到“同意”的原则。这个声明是他与道格拉斯就蓄奴制进行辩论的立场，这个声明也直接击中了“同意”这个概念的核心。（译注；这里林肯的意思是：黑人并未同意受白人统治，因此白人统治他们是不合法的。）道格拉斯也希望从“同意”这个概念去为他的立场辩护，他说，关于蓄奴制，我并不坚持某个固定的态度，这仅仅是不同州的人民的“同意”：有些州希望保留，有些州不希望保留。而不管这些州的多数人是要或不要蓄奴制，我都不反对。一个人可以反对蓄奴制，但回头来还是要看多数人要的是什么，这样才能最后决定该州是否会继续蓄奴制。林肯却认为，“同意”不能够只是一种空头支票，同意原则包含着一整套道德上的底线或道德上的限制，它将约束着人们的选择，也就是说，人们“同意”什么必须与道德上的底线或道德上的限制保持一致，而就蓄奴制问题来说，底线就是任何人都不可以在没有得到他人同意的情况下去统治他人。
从很多方面考量，这场非常重要的辩论，对美国的政治历史来说，是对最基础最底层的价值信仰的争辩，它源自洛克的“同意”思想中的一个重要问题，也就是 “什么样的政府形式对于社会中的大多数来说是有意义的，同时又是他们“同意”的。那么它就涉及到“政府是不是可以采取任何得到“大多数人同意”的形式呢？那不就是多数人暴政吗？抑或是政府的形式不仅仅需要大多数人同意而且“大多数人的同意”也需要符合道德上的底线或道德上的限制？"

以上内容是《政府论》课程所描述的林肯与道格拉斯之间的对立，它刚好代表了自然法系与规制法系之间的分歧：

自然法系认为，法律即使被民选的立法机构通过了，但只要法律违背了自然法原则，即违背个人的自由权利，那么这个法就是没有合法性的；美国有一所基督教的大学，叫"自由大学"，这所大学的教授在讲课时说，规制法系的学者认为，只要符合法律制定程序，那么法律就是公正的（加注：中国民运学者与公知所引用的"程序正义"就是这个意思）。她说，规制法系下的最好的法律就是民主制通过的法律，因为只要是民主制下通过的法律就代表了被统治者的意见，那就是正义的。自由大学教授说，规制法系的后果就是：Might is right.（有权力者有正义。）

我们之前谈到了美国黑人在美国的被种族隔离的境遇，那些法律，尤其是吉姆克劳法，就是民主制下产生的，但最高法院最后认定这些法律是非法违宪的。这是自然法系对规制法系的否定。


2.5 马丁·路德·金


1963年4月3日，马丁·路德·金带领阿拉巴马州伯明翰市的非暴力抗议运动，该运动中，金承诺每天至少一次大型的集会示威，4月10日，地方法官发布禁令，禁止和平集会，但是他公开表示将以非暴力示威公开地表示不服从（非暴力运动分为不合作与不服从两种，前者为不违法的抗议，后者为故意违反法律禁令的抗议）。4月12日，他被捕，遭到粗暴对待。如事先计划的那样，他被捕的消息迅速以电报方式传到各地。一位金的支持者秘密将一份报纸带入监狱，上面八位白人神职人员在报纸上发表声明《让我们团结一致》谴责金的行为。金直接在这份报纸上写了自己的回应，后被称作"来自伯明翰监狱的信（Letter from Birmingham Jail）"。信写到，

"你们对我们违反法律的意图表现出了极大的焦虑。这一焦虑无疑是正当的。自从1954年最高法院的判决（此处指最高法院对"布朗案"的判决，该判决推翻了1896年最高法院对"普莱希案"的判决原则，即"平等但隔离"的最高法院的司法解释，详见《从奴隶到公民——非洲裔美国人争取平等权利的历史》（第八位领袖小马丁·路德·金）推翻了公立学校的隔离政策以来，我们一直勤力地敦促人们遵守最高法院的判例，因此，当我们今天故意地违反法律时，这看起来不可思议，因为与我们之前的遵守法律的主张是矛盾的。人们很可能会问，"你们怎么可以号召人们不遵守一些法律而又遵守其他法律呢？"我的回答是，
事实上，我们面对着两类法律：公正的法律和不公正的法律。我赞同圣·奥古斯丁的说法，那就是，'一部不公正的法律根本就不是法律。…… 一部公正的法律是符合道德法或上帝的法律的人定法规；而一部不公正的法律是背离道德法的法规。用圣·托马斯·阿奎纳斯的话说，一部不公正的法律是一部不以恒定法和自然法为基础的人定法。"（此段译自意大利Trento大学讲义——"Theories of Law")


很明显的是：这封信表明了违反不公正的法律是符合自然法原则的，这一观点为公民不服从运动，即，人民大

规模违反法律规定而进行和平抗议，提供了合法性的理论基础。讲到中国的法律，如宪法，当它违反自然法的道德底线时，人民有一切正当的权利去故意违反它，因为它不是法。而宪法若不是法，则国家为非法，因此，不存在爱国问题。

2.6 自然法系小结

从以上我们可以看到，自然法系的主张是，人定的法律必须符合自然法原则。不过，需要提醒的是，由于不同哲学家对自然法的理解不同，因此，即使同为自然法系，不必然表示符合自然法的法必然遵从人权至上的原则。例如古罗马法就是严格维护贵族等级制度的法律，因为古罗马人认为人定法为效力最大的法律，自然法仅在人定法管制不到的地方才成为法律原则；或如果以卢梭的思想为法律原则，则通过前面所学的关于卢梭的思想，他主张对于违反自然法道德的人进行酷刑直至死亡。因此，在这里需要避免那种认为自然法系下的法律必然公正的观点。但是，自然法系的一个重要原则——每个人都可以独立判断自然法系下的法律是否符合自然法的道德底线，不符合的法律不具有公正性，因此法律不具有法律效力，也就是说，人们有权公开对该法表示反对即故意违反该法，这也是今天的"良心犯"和"故意违反法律的非暴力运动"的理论由来。不过这里要再次解释一下非暴力运动，为什么是非暴力的：
因为如果是暴力反对，则必然牵涉到侵害他人的生命权自由权与财产权，因此，这样的反对方式触及是否犯罪的问题，因为即使不承认政府的法律，自然法仍然对每个人有效，而自然法下的道德是遵守生命权、自由权与财产权。然而暴力反对中有一种是不触及暴力犯罪的，那就是战争，因为战争不是一个人的单独行为，是整个的反对派阵营与非法国家或政府之间的军事较量。这里不作深谈，因为偏离主题了。

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三（2018／4／15）

3. 规制法系的经典论述

3.1 背景介绍

最早对自然法系表示质疑的是让·波丹（1530－1596），名字拼写是Jean Bodin，这是法文名，他于1576年（洛克出书前一个世纪）发表著作《共和国的六本书》，书中写道，统治者（sovereignty)与臣民的最大差别就是他不可能听命于他人，因为他是臣民们所遵守的法律的制定者，… ，统治者是这个共和国的绝对的永久的掌权者。除此之外，霍布斯、威廉·布莱斯通爵士也都支持主权至上的观点，认为没有任何其他道德可以处于主权之上。这里的主权（sovereignty)，指的是掌握最高权力的人或机构。不是中国政府宣传所说的"主权、治权"中的主权。这是最早的反对自然法为法律的准则的论述。这里再次对比一下：

自然法下，没有至高无上的权力执掌人，每个人都是平等的，谁也不是谁的权威，因此，谁都可以参与判断任何事件，所以按照自然法，主权或王法也必须首先遵守自然法。不过，首先反对自然法思想并建立规制法系理论的是英国法学家功利主义哲学家杰瑞米·本森（Jeremy Bentham)，本森是英国法学家、功利主义哲学家，法律及社会改革家。他的观点是：自然世界的人有两大统治者——痛苦和快乐。而人做些什么都是受到痛苦与快乐的支配。一方面，正确与错误的标准，两一方面，因果关系，这两样将两大统治者联系起来。他们决定了我们所做的事所说的话和我们的思维。我们的所有的努力最终都是受制于他们的统治，最后由他们体现出来。他用一个词叫utility(功利）来形容苦乐的最终结果，他用功利去衡量世间的一切，完全执迷于这样一个概念。他认为功利最终可以用金钱来计算，例如，如果学校支付一元可能有一个人来上课；如果支付两元有多两个人愿意来，那么支付三元，就会再多三人来。这样，如果学校拿出六元就会有三个人来上课，若支付一元则只有一个人来上课。这样，他用人数，一个人算一个功利单位，那么支付六元则有三个功利单位。我们可以从这里看出来，他作为启蒙运动时期的人，试图用科学的方式来对待一切，包括政治和法律。这也是他受到亚当斯密的经济学理论影响而来的。亚当斯密的《国富论》出版后立即成名，著作被广泛阅读，其理论非常受欢迎。所以，从本森的理论阐述，我们很容易看到本森受到科学和经济学的思维影响很深。本森对法律的定义通常可以总结为"一个政权颁发的带有惩罚条款的命令"，但是这只是简化后的核心内容，用要点来说，他认为法律具有三大要素：1、政权制定和颁发；2、带有惩罚条款；3、命令。而他关于法律的主张由他的学生约翰·奥斯丁（John Austin）发展成为规制法系，奥斯丁是古典规制法系的最有影响力的法学家。规制法系规的产生受到启蒙运动的影响，主张消除自然法系下的判例法的缺点，法应该像自然科学那样用科学的方法来建立法律体系，而科学具有两大特点：1、独立于人的主观的价值信仰；2、很高的确定性，因此，法律也应该如此。

那么判例法有什么缺点呢？根据马科斯·韦伯的观点，判例法是历史自然发展的产物。最早在没有成文法的族群部落或原始社会，如果族群或部落内部遇到纠纷，长老会成为判决者，他们依据魔法的启示来断案，后来变成一群长者共同依靠魔法的启示断案，但是由于缺乏成文的规范，每次的魔法的启示不会一样，于是产生了类似案例不同判决的问题，也就是判决不公的问题。

今天英美国家虽然已经有了完善的成文的法律体系，但是在刑事罪案的判决上，仍然采取陪审团制度，实际就是判例法的遗产。它的特别之处就是在于其对于有罪或无罪的判决不由法官判而是依据全体陪审员的投票决定，其决定有可能并不遵循相关的法律条文。中国一向批判"有法不依"，而陪审团制度就是允许"有法不依"、就是确定不需要"有法必依"。而规制法系反对这样的没有明确规范的、由民间非专业人士作裁决的司法制度，而陪审团制度恰恰体现了法律的有效性首先要遵从自然法，即，自保、繁衍、和平的特性。

3.2 功利主义下的自由

由于规制法系的经典理论产生于功利主义，所以在这里需要简单介绍一下功利主义的主张，这里以介绍密尔的观点为主。功利主义的主张——谋求最大化最多数人的幸福，首先由杰瑞米·本森提出，功利主义深受亚当·斯密的《国富论》影响。本森将最大化的最多数人的幸福用金钱衡量，然后使得最大化最多人的幸福变成可以计算的东西，他还用"功利"作为最多数人的幸福的衡量单位。这是启蒙运动时代对科学的认知导致的，但这一执迷于以金钱衡量以功利计算的方式没有被约翰·密尔接受，他将功利与个人的自由相结合，形成以追求自由为手段的功利主义。

从表面上看，密尔似乎是完善的自由主义叙述者，中国清代理论家严复所翻译的《论自由》就是约翰·密尔的著作，至今整个中国都将这部著作看作是自由主义的最重要的著作，甚至称洛克的《政府论》为古典自由主义。在西方，学术水平较低的政治家和普通的大众也都会将密尔及其著作《论自由》当作自由主义而不是功利主义。

耶鲁大学法哲学教授伊安·沙皮罗说，约翰·密尔是以自由为手段而不是目的的新古典功利主义思想家。他在《论自由》开篇即提出的"伤害原理"认为，一个个人只要不伤害其他人，他就可以作任何他喜欢的事，任何权力（注：包括政府和社会习俗力量）不得以"为他好或为他更幸福或是大多数人的观点，或者某种行为更明智甚至正确"为理由，要求一个个人改变自己的主张、决定或计划。对于这个开篇教授认为他的个人自由的主张内包含有两个可质疑的问题：

1、启蒙运动时期的思想家普遍认为科学是探寻确定的真理，而密尔认为不一定，只有使个人有言论自由才能鼓励人质疑科学研究所得出的结论，才能剔除错误，追求真理；而对于功利主义来说，真理的探寻属于最大化社会功利的事情，因为科学带来进步，也就是提升整个社会的快乐；所以他不是为了捍卫个人的自由而主张自由，而是为了功利主义理想中的最大化最多人的快乐；换句话说，自由成为了工具而不是目的。

这是教授的一幅说明图，我用中文做了标注。这幅图可以清晰看到功利主义主张的自由并非是真正的意图，而是工具，教授用一个词叫path way。

西方法理学之功利主义的自由