2、密尔的时代经济学所向往的自由贸易深受密尔的欢迎，他认为自由贸易的好处在于增加了整个社会的福利，尽管会导致少部分人利益受损。密尔认为权力不得过问自由贸易的结果，也就是"政府只充当守夜人角色"。密尔说，"在很多情况下，一个个人追求合法的目标的过程中，必然会给其他人带来痛苦与损失，或者一个人看中一批货物，或许不良商人也觊觎这批货物而成为其竞争对手，不可避免地会使这个人利益受损，实际上即使任何商人竞争，他都一样不可避免地会发生利益受损。但商业经营过程本身，从我们通常人的观点看，增进了人类的总体利益，因此，作为社会而言，无论是从法律上还是从道德上，都不能因失望的商人的损失而干预商业竞争行为，除非这个竞争对手采用了不正当的方式，如欺诈、违约和暴力。"
然而，任何经济行为都会伤害一部分人，例如若是在墨西哥开厂则美国工人受损，若是在美国开厂，则墨西哥或非洲等地方的工人受损。换句话说，经济活动一定使部分人受损，也就是陷入痛苦。那么如何可以说自由贸易就是增加整个社会的幸福呢？

3.3 与自由主义的对比

密尔的功利主义虽然主张个人的自由或个人的权利，但与自由主义不同，功利主义的自由是"结果导向型"的，即，如果符合功利要求，它强调的是效率，因为高效符合功利。那么如果权利不能促进功利呢？这时个人权利还能有保障吗？

与此对立的是自由主义的自由主张，它不是因为个人的自由对社会整体利益有好处，而是因为它是与生俱来的，自由主义的自由是"价值导向型"的，它不会因为使社会整体利益损失而侵害权利。

这就是为什么新古典功利主义主张自由，自由主义也主张自由，但是二者对于法律的看法却是完全不同的原因，功利主义哲学不考虑权利是与生俱来的，功利主义哲学仅仅是计算权利对功利有多大的促进作用。

我们常感动于西方国家花费巨资营救或救助一位普通的个人的原因，因为这样的行为对功利没有促进。而我们也都知道在中国，中国政府根本不会顾及一个个人的生命权，无论是患重病还是落入恐怖分子手中生命危急。政府是否救助危难中的普通平民，基于功利主义目的和基于自由主义目的的政府，其政府的法律与政府行为是完全对立的。

密尔的自由并非出于对自然法的个人的天然权利理论，不是价值导向型的自由主张，而是因为个人的自由状态能够促进科学和经济发展，最终使全社会的总功利增长。依此理论，如果剥夺少数人的自由能够解决社会危机，对于功利主义来说，是不是侵害他们的自由便可以成为很方便的处理危机的方法呢？在欧洲，纳粹德国从1933年到二战结束期间，灭杀作为少数民族的犹太人，以解决国内面临的经济危机；在中国，1958－1961年期间饿死3800万农民，以解决国内面临的经济困难；这些对于功利主义者而言，都不仅没有破坏最大化最多人的快乐，或者说都没有减低全社会的总功利，反而提升了全社会的总功利。那么功利主义者对这样的灭绝少数人口的做法持什么态度？

我们可以看一下现在正处于人口危机与社会危机状态中的中国是不是处于功利主义的影响中：有人以私人名义提出这样的观点，但是，在没有网络隐私的中国，在发个帖就可以被抓捕、关押、判刑的中国，在没有言论自由的中国，这样的帖子不仅可以公开，而且发帖人至今没有遭到任何行政后果，这说明什么？说明政府认同以功利主义默许的方法，处理社会危机，今天的中国与1958－1961年间的中国没有不同：

知乎上自称生命科学大学生帖子截图

七七宪章全文的汉语翻译

历史文献：七七宪章

——捷克人民争取民主权利的一份宣言
(1977)


　　（1977年五月的第一个星期，捷克和斯洛伐克的民权保卫者企图向布拉格政府递交一份请愿书，要求尊重捷克宪法所保障的民主权利。据报，请愿集团遭警察驱逐，它的成员遭受恐吓。不过，这份请愿书——称为《七七宪章》——的三份副本，终于落到西方记者手中。下面就是这个请愿书的全文，由纽约出版的《新领袖》杂志译成英文，载于该刊一月三十日一期内。——译者）


　　一九七六年十月十三日出版的捷克第一百二十号法例，载有关于民权和政治权利的国际协定，以及关于经济、社会和文化权利的国际协定；这两个协定，我们的共和国会于一九六八年参加签署，又获一九七五年的赫尔辛基会议批准，并从一九七六年三月二十三日开始，在我国实施；从那时起，我们的人民应享受这些权利，而政府也有义务遵守这些协定。

　　这两份协定对个人所保障的自由，乃是文明的一项重要财产。它们曾是过去很多进步人士所发动的运动的目标；而它们的实施，必能对我们社会的人道的发展作出重大的贡献。我们欢迎捷克社会主义共和国同意参加这些协定。

　　但是，不幸地，它们的颁布却立即提醒我们，很多基本的人权，在我国只存在于纸面上。例如，第一个协定第十九条所保证的言论自由的权利，是颇为渺茫的。数以万计的公民，仅因他们的看法与官方不同，就被禁止从事自己的行业。他们经常遭受形形色色歧视并受政府或社团的排斥；他们被剥夺了任何自辩的机会，并且是实际上隔离与歧视制度的受害者。数以万计的其他的公民，则被剥夺了第一个协定序言中所述的“免于恐惧的自由”；他们生活在一旦发表意见，就会有失去职业或其它福利的恒常恐惧。

　　与第二个协定第十三章——保障教育的权利——相反，很多青年人，由于他们的观点，甚至是由于他们父母的观点，而被阻止接受较高教育。无数的公民害怕一旦说出真心话，就会使自己或子女失去教育的权利。

　　一运用“不受国界限制、不论口头、书写或印发”、“或出诸艺术形式”去“表达、接受和传播意见”的权利——第一个协定第十三章第二节——人民就会不单在法庭外被禁止，还会在法庭内遭刑罚。这通常是刑事处分（除了其它例子外，最近一批青年音乐家的审讯案可以证明这一点了。）

　　政府控制所有公众传播媒介——包括出版和文化机构——压制了言论的自由。任何稍稍不符合官方观点的偏狭框框，不论是政治、哲学、科学或艺术的工作，就被禁止产生。对社会现状的公开批评被禁止；虽然，对个人名誉受到攻击第一个协定是第十七条毫不含糊地规定有合法申辩的权利。针对官方宣传机器所作的虚假宣传和造谣诬蔑也无法公开反驳。当局的虚假的指控不容反驳，想在法律上纠正和寻求援手是徒劳无功的。对知识和文化问题的公开讨论绝对不允许。很多科学和文化工作者及其他公民，只不过因过去他们曾合法地出版或公开地提出一些被当前政权所谴责的看法，而受到歧视迫害。

　　第一个协定第十八章所强调保证的宗教自由，正被一种独裁的强横加以有系统的摧残。传教士的活动受到种种限制，经常受到政府会撤消他们活动的批准之威胁，在行动上或言论中发表对其宗教信仰的人，会失去职业，或受到其它的压迫；学校的宗教课程被压制等等。

　　国家机构和组织屈从于统治党的政治指示及少数权势极大的个人的意愿，使到全部民权遭受严厉或完全被取消。不论捷克宪法或其它法律都无法约束这类党指示的内容、形式或执行；这类指示经常用口头发出，普通老百姓无法知晓，无法控制。虽然这类指示对立法、行政、法庭、工会、社会组织、其他政党、商业、工厂学校和类似机构都具有决定性作用，但发表这些指示的人只需向自己或其所属的上层负责，而他们的指示却高于法律。

　　任何社团或公民对他们的权利和义务的理解与这些指示冲突时，他们却不能求助于一个中立的机构，因为根本没有这种机构存在。从而，由第一个协定第二十一章和二十二章引伸出来的集会自由和防止对集会自由权利的限制、由第二十五章引伸出来的参与公共事务的权利——所有这些权利都被严厉地剥夺了。这种状况，阻止了劳动人民自由地建立工会或其它的组织，来保卫自己的经济和社会利益；也阻止了他们自由地运用第二个协定第八章第一节所提供的罢工权利。

　　其他的民权，包括在第一个协定第十七章中实际禁止“对私人生活、家庭、住宅和通讯之故意干扰”，都在事实上被严重地限制了——内政部用各种方法控制公民的日常生活，例如偷听电话、监视私人住宅、检查信件、人身恐吓、搜查住房、在各阶层公民中布置情报网（通常用非法恐吓，有时用利诱公民互相检举告密等等。内政部还常常干涉雇主的决定、鼓励各级机关和组织用歧见去排斥他人、影响司法机关、甚至指挥公共媒介的宣传运动。内政部这些活动并不受法律约束，是秘密进行的，因此公民无法保卫自己去反对他们。

　　在带有政治动机的司法制裁中，调查机关和司法机关侵犯了被告及其辩护律师的权利，违反第一个协定第十四章以及捷克本身的法律。人民因政治原因而被判入狱的会失去人类对尊严、损害他们的肉体健康并企图在精神上摧毁他们。

　　第一个协定第十二章第二节保证自由出入国境的权利，被普遍违反了。在第三节内所提及的“保卫国家安全”的藉口下，自由离开国境的自由被各种非法的条件所限制。外国人入境签证同样遭受专横对待，很多人由于与我们国家内受歧视的人有职务上或社交接触，而被禁止在捷克旅行。

　　有些公民——私下地在他们工作场所，或通过国外的传播媒介（这是他们能找到的唯一公众讲坛）——曾呼吁注意这类对人权和民主自由的有系统侵犯，并曾要求对某些特殊情况作出补救。但他们的申诉毫无反应，甚至自己竟变成受调查的对象。

　　国家天然有责任保障民权。但并单只在它身上。每一公民对国内的一般状况都应负有一份责任，因此对已生效的协定也应负有责任；这些协定是既约束人民亦约束政府的。

　　由于这种共同的责任感，由于坚信公民应参与社会事务和准备投身参与，再加上急需一种新的更有效的表达方式，才促使我们提出七七宪章的想法，而我们现在公开宣布它的产生。

　　七七宪章是各种不同信念、宗教和职业的人士之自由而非正式及公开的组织，在捷克和全世界为尊重人权和民权而以个人或共同工作的愿望联结起来——这些权利在上述已生效的两个国际协定、在赫尔辛基会议的最后条约和在其它许多反战、反暴力，反社会和精神迫害的国际文件中都提出过。它代表了人权的一份总宣言。

　　七七宪章是以人们的团结和友谊为基础——他们对于自己生活和工作密切关联的理想的命运，分担了一项责任。

　　七七宪章并非一个有形的组织；它没有章程、没有常设的机关，也没有注册的会员。每一个同意它的理想、参与它的工作和支持它的人，都是七七宪章的会员。

　　七七宪章并不打算变成政治反对的基础。它的愿望是为人类共同的利益服务，正如东西方很多类似的民权组织一样，它并不打算提出它自己的政治或社会改良或社会变革的纲领，但它企图在活动范围内与政党和政府当局进行建设性的对话——特别是促请当局注意对某些显然违反民权和人权事件、准备用文字公布这些事件真相、提出解决方法、提出扩大这些权利及保障这些权利的更多的一般性建议、在可能犯错的冲突场合中担任调解人角色。

　　七七宪章这一名词标志着它是在被称为保卫政治犯人权年的一九七七年的前夕、是在审查赫尔辛基宣言执行实效的贝尔格来德会议的过程中成立起来的。

　　我们作为这份宣言的签名人，公推简•佩顿克博士（Dr.Jan Patocka）、哈夫尔博士(Dr.Vaclav Havel)和海耶克教授(Professor Jiri Hajek)作为七七宪章的发言人。我们授权上述发言人代表七七宪章向政府和其它组织，并向国内和全世界公众发言，他们可以代表我们签名，以证明文件的真确性。他们可在我们及日后参加七七宪章的签名者中挑选人员参加必要的交涉行动，以分担部分任务并承担全盘责任。

　　我们坚信，七七宪章将有助于使全体捷克公民作为自由人而生活和工作。

簡評七七憲章與零八憲章

有人問我對零八憲章怎麼看，如果要回答這個問題，我們必須先看看捷克哈維爾和一千三百多人簽名的七七憲章（https://www.tgoop.com/lunwenji/352） 。可能很少有人聽說過這個，因為它的簽名人太少了。從1977年發起到捷克共產黨倒台時，僅1300多人。網友說，"這些憲章本質上還是追求改良，而不是要革命或者說推翻共產黨。"我认为，七七憲章不是，但零八憲章卻是，這是我反對零八憲章的原因。

與零八憲章不同的是：七七憲章以捷克與1977年10月在國內批准《聯合國公民權利及政治權利公約》的兩個法律文件開始，歷數捷克政府違反該法律的系統性侵犯人權與民權的事情，整個的前半部分就是圍繞這個來談的。作為總結，文章表示，有些人通過國際媒體指出捷克"对人权和民主自由的有系统侵犯"，但是這些人被打壓。而前面歷數捷共的反人權的系統性政府行為都是針對兩個國際人權法一條一條通過具體實例指出來的。如果用這個開頭的方式，我可以說，它像美國的獨立宣言。如果大家看多幾行《獨立宣言》的內容，就可以看到，宣言開始列舉了英國國王喬治三世的各種不對。然後，七七憲章話鋒一轉，提到按照國際人權法，捷共應"有责任保障民权"的政府義務，也就是說，從捷共的各種侵權案例提升到捷共違反了政府義務，也可以說這裡指出了政府的非法行政。信的最後才是介紹七七憲章的組織情況，這個介紹非常低調，所以會讓中國讀者認為這是跪求政府改革，但最後的介紹是一種事實陳述，而事實陳述不意味著妥協。現在我們知道七七憲章在當時的狀況就是如信中所說的那樣，沒有豪言壯語也沒有誇大其詞。但是前半部分的特點：1、圍繞人權侵害話題；2、圍繞國際人權法，列舉捷共的非法行政。也就是说，我們無須在口頭上說，共產黨你必須下台，好像才表示了我們的反對，七七憲章以嚴謹的結構和層層遞進的內容表示了捷共為非法行政的政權。這就足夠了。

如果對比零八憲章的內容，前面的歌功頌德、對政府的各種誇讚，以及後面提出各種建議，包括經濟上的建議，最後的目標是尋求政府主動進行改革，甚至還以"拳拳愛國之心"表白，這樣與七七憲章是非常地不同。我是徹底反對愛國的。任何一個人沒有必要也不應該愛一個非法國家，愛一個非法存在就是支持它的存在。

有網友問，零八憲章的陳述有沒有故意用國人熟悉的方式表達的可能？就是感覺很像一個看多了新聞聯播又還希望「祖國好」的人寫出來的進諫。我們分析事情只能依據事實而不是隨便猜測和評論動機，動機與我們無關，文字出來是什麼樣的就是什麼樣。我們可以看到七七憲章沒有一句逢迎捷共的話。一直有人勸我不要老是批判愛國和反對民族傳統，否則會失去很多支持者，但是我一直都致力於打破愛國和民族傳統的神話。如果以功利主義的結果導向論，逢迎和保持沈默以獲得更多的支持者是可以理解的，也就是"正義的"，但我認為這是欺騙。我非常喜歡七七憲章，但我認為零八憲章除了標題是模仿七七憲章以外，與七七憲章的內容與目標沒有相似性。

如果從七七憲章與零八憲章的結果，我們也可以看到，七七憲章簽名者少，而零八憲章簽名者多，但是七七憲章才是真正有推動作用的。零八憲章幾萬人簽名，也有不斷發表文章雜誌，但是有沒有效果？以愛國民主為指導的雜誌，能夠有多少推動力呢？零八憲章本身就是不反對中共執政的。

七七憲章以法律為標準判政府為非法，但是零八憲章根本不敢暗示政府非法，也不以國際法為標準對政府的合法性進行判斷。為什麼以國際法為標準來評判？因為國際法一旦在國內批准生效，其法律效力就高於國內法。而國際法的非民族性與中立性（即，不是針對捷共政府）使七七憲章得到了西方的大力支持，並使自己的陳述獲得更大的合法地位。

非法与违法

我在前面对比零八宪章和七七宪章时，讲到非法的问题，不知各位是否理解我说的"非法"的具体含义，我自己主动解释一下吧：

"非法"，英文叫"extra-legal"，就是指"法外"；但是中国人多数不能分清"非法(extra-legal)"与"违法(illegal)"，因为在中文这两个词似乎为同义词，这是因为政府非法行政导致的。我在这里先举个例子：

婚姻法规定，结婚到政府民政部门登记，那么，如果你不去民政登记，就这么摆个酒就算是结婚了，这在上个世纪，政府说是——事实婚姻，事实婚姻就是指结婚了但不到政府部门登记，也就是，政府部门不知道。

由于政府部门掌握"执法权"，因此，事实婚姻可以说是在执法体系之外的婚姻，也就是"法外婚姻"，当然用中共的话来说就是"非法"婚姻。从2000年以后（印象中），所有的法外婚姻，也就是非法婚姻，被政府认定为"不合法"。好像政府当年出了一份通知，要求事实婚姻者必须去政府部门补登记，否则婚姻将不受承认，也就是"法外婚姻"将不再受保护，这里的保护当然指夫妻关系所带来的一切权利，例如财权认定。

然而，非法与违法不同。非法，对于个人来说，就是不按照法律所指定的程序与政府部门互动；违法就不同了，违法指的是：在法律规定的情况下，仍然不服从法律的规定。

例如驾驶执照，法律规定只有持有驾照的人才可驾车（相应等级的车），而且法律说"只有"的时候，意思是，如果没有，则是违反法律规定。因此，如果没有驾照，则是违反法律规定。因此政府按照违反法律规定对无照驾驶者给予法律规定的处理（但必须注意的是，违法不等于犯罪，只有违反刑法者才属于犯罪，而非犯罪者不坐牢，这一点可能大家不会注意，很多不犯罪者被抓了，然后坐牢了），这不叫非法而叫违法。二者差别就是：法律规定不予许可的东西，干了，这是"违法"；法律没有规定，干了，这是"非法"。

那么，问题就出来了：在一个自由的国家，对于个人来说，法律没有规定的，做了，这叫"个人的自由"，也就是说，是个人权利。举例说事实婚姻，法律规定政府部门负责结婚登记，那么如果结婚却不去登记呢？非法吗？在中国，政府抓捕"非法同居"者，指的是：没有结婚登记证的人在一起"姘居"，也就是违反道德了，于是政府以"非法同居"抓人。这是"非"了什么法？婚姻法吗？婚姻法只是规定结婚要到民政部门登记，但不登记呢？那不正是每个人的权利吗？只不过不登记者不享受财产等方面的继承权与共享权而已吧。怎么不结婚登记而"同居"就是非法呢？婚姻法并未规定不能同居，所以，同居是可以的。政府因此抓人究竟凭借的是什么法？回答是：凭借的是道德而不是法律，然而道德是没有法律效力的。

那么非法同居与事实婚姻如何区分？差别就是前者是私下的像夫妻那样生活，而后者公开摆酒，得到了民间或者说宗族的认可。共同点就是，二者都是在没有登记的情况下像夫妻那样居住在一起。那么这个政府抓人究竟是维护道德还是维护法律？那么，问题是：政府除了执行法律之外凭什么还要执行道德？按照社会契约的规定，政府只能够执行法律，也就是说，政府没有资格执行道德。

"非法"究竟意味着什么？如果说未经登记者要被抓捕，那么事实婚姻算不算婚姻，根据那一条法律认为同居者要被抓捕呢？这条法律条文如果是没有，是不是这样的抓捕侵害了个人的自由权利也就是人权呢？如果是，这就叫作"系统性侵害人权"，因为是整个政府的惯例做法。非法婚姻与合法婚姻都涉及财产继承问题，夫妻任何一方去世，那么合法财产究竟由谁继承？我们知道合法婚姻由政府部门认可的夫妻一方或者子女，那么非法婚姻呢？当然就是没有，因为政府部门不知道这样的关系。然而，这样的非法婚姻是否必须影响孩子，也就是非法婚姻带来的孩子？根据人权的原则，个人权利是天然的神圣不可侵犯的。因此，孩子，无论其背景如何，也就是，无论是狗崽子还是私生子还是杂种，都是享有相同的权利，而且不能用不同的词汇去形容这些孩子，否则是侵害他们的权利，因此，狗崽子、私生子、杂种等不能成为正常词汇。同时，如果孩子具有相等的权利，那么涉及继承权来说，无论是婚生子女还是非婚生子女，其权利应该一模一样。这才是"人权"，也就是，是一个人就有权利，无论是什么身份。但是中国据说仍然有1000多万的人因为是计划生育外的孩子而没有户口、没有身份，私生子不能享有子女的继承权等等。这些维护传统道德的做法，当它被政府在法律之外使用时，这就是政府的"非法"。

这里我们应当比较一下：个人，作为自由权利的享有者，其非法行为，即使最终不能受到政府部门的福利制度的保护，但是，其行为不应当作违法；然而，政府部门，对于它的要求是，法律不提及的地方，政府不得作为，否则即属违法。所以，在这里，如果是政府非法了，也就是政府在法外作为了，这样的作为，如果是偶然的，叫作政府违法，如果是政府一直执行的，叫作系统性违法，也叫作系统性侵犯权利。因此，当我们说个人的法外行为时，我们可以知道，他们的行为是合法的，政府不应该抓捕合法公民、不应该剥夺合法的个人的权利，如获得公民资格的权利（即在户籍制度下的上户口与获得合法护照），所以个人的非法行为就是合法。

而政府呢？政府，是契约社会下的部门。社会契约没有涉及的内容，如果政府做了，这样的非法就是违法。这样的偶然的违法叫政府违法，而这样的系统性违法，则是系统性侵害神圣不可侵犯的个人权利。所以，当我们说，"国家、政府为非法存在"时，我们应当知道，这是违法的，虽然可能没有一部法律具体指出政府不能做什么。然而，如果政府以"非法"为由抓捕任何个人，那么，这就是政府违法了。当然，政府其实原本就是处于非法状态，因为没有任何一部法律规定中国是合法存在，因为人民没有公投通过这个国家的宪法。国家的存在如果得不到公投认可，国家就是非法的，换句话说，中国是违法的，但由于没有一部具体的法律这样说，所以，我们只能说，中国是非法存在。

而一个非法存在的实体，以"非法"名义抓捕迫害任何个人的时候，我们就知道，这个非法存在的实体不仅其存在是非法，而且其组织行为也是系统性地侵害了神圣不可侵犯的个人权利。结论是什么呢？指责"非法"的对象只能是政府，而不能是个人。政府以"非法"为借口迫害个人，这是政府非法或叫滥权。而当个人指责政府非法时，是因为没有任何一部法律规定执有权力的组织明确表示它可以做什么，因此，任何时候，只要政府指责某个人"非法"干了什么，政府就已经违法了。换句话说，国家说个人"非法"，这本身就是国家与政府非法的表现，根据自由主义的理论，凡是法律涉及不到的地方，都是个人领域的事务，也就是不存在非法的问题。实际上不存在"非法"的个人行为和思想动机，个人的行为要么合法要么是违法，不存在非法，而个人思想动机和个人的言语，与政府和法律不相干，是个人的自由。

这是我去年出版的书的部分内容，包括教授讲政府论的翻译（未加下划线的部分）和我的讲解（加下划线的部分）

西方法理学

四（2018／4／29）

3.4 约翰·奥斯丁（1790－1859）与规制法系

什么是法？按照奥斯丁的十九世纪的观点来说，法的概念很简单，不过是由统治者发布的命令。法是意图的明确表达（例如，"我希望你在4月5日以前支付你的税金"或者"我希望你在遇到红灯时停下来。"），这些意图是通过人们在可能的暴力威胁之下相信违者会受到威胁或遭致惩罚。为了让他的定义能够被准确理解，奥斯丁拒绝引进任何价值判断或道德规范，以便其定义的关键内容能够清晰呈现。

因此，比如他不去定义"统治者"，因为某个个人也可能"有统治的权利"。他也从来不讨论统治者所掌握的强制大家遵守的命令的暴力是否具有"合法性"。奥斯丁认为，"统治者，简单说就是在某一区域生活的人的绝大部分所服从的对象，可以是个人也可以是团体，但统治者自己不需要服从任何其他人。统治者简单说就是"治人者"而不是"治于人者"。对于奥斯丁来说，统治者不必然是合法的暴力的拥有者和实施者；他就是一个可以向该特定区域内的人群施加暴力威胁并且这个区域内的人群也相信他会向他们施暴的人或团体。这种威胁只需要被在特定区域的人们相信或被这个特定区域里生活的人认为可信。至于合法性问题，就是合法使用暴力的问题，这是道德问题，是另外的问题。而奥斯丁急切地期望建立一门关于"法律"的价值信仰保持中立的学说。不过这并不表明奥斯丁反对我们从道德方面去评价司法体系，也不表示奥斯丁反对在对待特定领域的司法判决时不能够使用道德判断。我们可以而且毫无疑问地我们也的确一直都在决定各类案件时使用了道德判定，但是奥斯丁认为重要的是不要以道德标准去衡量法律，法律有其自身的特点，法律与道德应当被分开。

奥斯丁对法律的定义，其优点就是定义非常简单，但是在这个特征之下，它又同时迷失了对法律的某些特性的捕捉，这些特性是我们凭直觉就能感受到的法律与道德之间不可分割的联系。同样地，在这样的特征之下，奥斯丁的定义也在好几个方面很容易地就被驳倒。

3.5 奥斯丁的法律的命令理论与分离原则

按照奥斯丁的命令理论，一部法就是一个由威胁支撑的欲望。那么是不是所有的法都能包括在这样的定义之内呢？奥斯丁的理论，如果以刑罚为例来归纳，就显得非常贴切。但如果涉及到其它方面的法律呢？例如契约法或遗产法。如果我的母亲作出遗嘱将她在花园里的生锈的雕塑赠予阿灵顿的邻居，那么她是不是正在遭受惩罚的威胁呢？如果她无法建立遗嘱或者她打印出来了，却没有能够在上面签名，那么结果会怎么样呢？她只不过是不能使她的遗嘱生效，不是吗？在这种情况下，法究竟是准予我母亲做某些事，抑或是一个由威胁支撑的命令呢？这两者之间，哪一个定义更加准确呢？不管怎么说，在这样的情况下，究竟是谁在威胁和命令她呢？

奥斯丁或许在这时会辩解说，在我母亲的这种情况下，她仍然是受到威胁了。她受到的威胁就是不允许做任何事的惩罚。如果她不能遵守遗产法的规定，不管是不能作出遗嘱还是不能按规定作出遗嘱，她受到的威胁是政权可能不会支持她。如果她不能按照法律要求做出遗嘱或者正确地填写遗嘱，那么政权将不会使她的遗愿生效。在她去世后，这些雕塑最终只能呆在后院继续生锈到完全毁坏，可能作为财产的一部分，又没有一份遗嘱，它们就会归属我（愿上帝不要让这事发生！）和我兄弟。这样的话，她最后还是"受到惩罚"了。

但如果我们说到宪法呢？宪法是不是适合奥斯丁的模型呢？从某种意义上说，宪法是关于法律的法。它建立了立法的规范，即，什么样的法可以立什么样的法不可以立，或者更严谨一些说，宪法决定了什么样的法是有效的，什么样的法是无效的。宪法，你可以说，列举了一整套的立法必须符合的条件。但是立法者们是不是被命令了呢？被谁命令呢？和遗产法一样，宪法的更准确的定义也不是受到暴力支撑的某种欲望，而是一系列的对权力和相应的执行能力的描述，用以确立根本的理念与对某个区域内居住的人的基本理解。假如某一天，我们美国的多数公民决定要推翻现有宪法？我们会被惩罚吗？被谁惩罚？谁能够惩罚我们呢？

这些针对奥斯丁的法的命令理论的问题又引出了另外的问题，那就是，最终究竟谁是统治者？是不是所有的法律体系都有奥斯丁所说的那种政权呢？考虑一下我们的宪政民主制度：我们有没有统治者？统治者在哪里？从某种意义上说，我们自认为正在被统治，但统治我们的不是别人，而是我们自己（即，We, the people （我们人民））。我们自己就是统治者所以我们在理论上不是服从别人而是服从我们自己。从这点上说，我们既是统治者又是被统治者。但如果按照奥斯丁的模型来理解我们今天的法律，奥斯丁的理论中的最吸引人的部分根本不能给出任何解释，不仅如此，用奥斯丁的理论解释我们的"有限政府"的政治体系将会更加复杂而且相互矛盾。面对我们今天的有限政府，奥斯丁可能会说，我们人民作为统治者自我限制，但是，奥斯丁的定义又表示，统治者是发布命令者，这意味着统治者不是人民，或者说，统治者不是遵守命令的人。

当然如果要找到一个方法对上述双重身份问题做出必要的回应以保持奥斯丁的描述的可行性，那就要从我们的不同角色与不同权力着手进行解释。具体说就是：我们作为私人公民（这是一个角色），以公众意志的守卫者（这是另一个角色）的身份颁布命令。我们的命令同时说出了我们的两方面角色的话，但是表达的声音不一样，一种声音代表了我们的公众角色一种声音代表了我们的私人角色。公众的声音发出命令和指示，比如，"我们必须有更多的公立学校"，而私人的声音表达的是服从，它会说，"我将要为此支付更多的税。"但是要清晰地区分统治者的不同的两方面，因为实际情况就是这样，那我们就需要能够区分我们自己的两种不同角色，需要理清什么时候是私人行为什么时候是公众行为。

但如果要做此区分，我们需要引入"职务权力"这一概念，但是在奥斯丁的法理中没有可以进行区分这些概念的关于"职务权力"的论述。我们可以设想一下：众议院与参议院坐到一起开会并通过了一部法律，这部法律允许每一位议员当一天"国王"（有些情况应是"女王"），进一步设想一下，他们通过的法律要求每个议员将在某个时间回到他／她的选区，而选民将在那一天臣服于他们的议员，也就是，给他们礼物、亲吻他们的脚等等。对于这样的国会选举，我们几乎不会有人会认为这是一部法律，因为两院的议员不能行驶他们的职务。但是奥斯丁的理论对于"职务权力"没有任何空间。他的理论只会看到这些人在某个时候是发布命令的人，在其它时候是听从命令的人。如果他完全依赖他自己的理论而不依赖其它理论的话，他将不能够解释或理解为何这个国会的决定不是法律。

法哲学（一） 2018／5／5

耶鲁大学伊安·夏皮诺教授

第一课 入门

教授：我们开始。我请你们在阅读艾合曼的时候思考两个问题，等一下我们就来讨论这两个问题。不过，在讨论之前，我要问：艾合曼是谁？
学生：他是犹太人移民及转移的专家。
教授：但他的具体工作是什么？他是做什么的？
学生：嗯，他一开始的时候被派往犹太人老年委员会去商议尽可能迅速地在全欧洲范围内转移犹太人的事宜。
教授：对。那么他还被安排做了什么其他的事呢？那肯定是他做的事情的一部分，但他还接受了别的什么任务呢？他是不是所谓的"第三帝国"中制定最后决策的团队中的成员呢？他是一位决策者吗？大家在摇头。对，他不是的。他总体说来只是一位执行者，是吗？他只是一位听命于上级的人，而他的工作，从具体的职责说，就是保证火车能够准点运行；火车都是运送犹太人去各个集中营的。这是一种极具物流专业性的复杂的工作，而他就是这项工作的负责人。他的职责就是确保火车能高效地运行。正如我所说的，在战后他实际上被联军逮捕了，但是联军没有意识到他所起到的重要的作用，，然后他被放了。之后他偶然地到了拉丁美洲，在那里过着隐居的生活，直到摩萨德发现他过去的身份，于1960年将他绑架，带回以色列受审，你们读的这本书的内容就是描述的对他的审判，他被认定为犯了反犹太人罪及反人道罪，并被判处死刑。
好了，那么他究竟是一个什么样的人呢？你们认为他犯罪的动机究竟是什么呢？当你读这本书的时候，你认为他是一个什么样的人，他在哪方面显得很突出？有人回答吗？
学生：从整本书的描述来看，他似乎是被进取心所驱使，希望获得......
教授：他希望获得提升。
学生：哦，对！
教授：他努力取悦上级。
学生：对，我认为这是最优先的最大的追求。
教授：他希望拿到优评，在很大程度上，是吗？这是他给你印象深刻的一面。对。还有其他的特点引起你的注意吗？
学生：在整个战役过程中，他显得没有思索。
教授：显得什么？对不起！
学生：没有思索。
教授：没有思索。
学生：就是说一种盲目地服从元首的命令。
教授：他不是一个会反思的人。
学生：完全不是。
教授：他不会去质疑权威，对吗？你印象中认为他真的憎恨犹太人吗？
学生：不憎恨。
教授：不憎恨。那么你为什么说不憎恨呢？
学生：我觉得，首先他在法庭陈述时声称自己并不恨犹太人，他在1939年以前读过一些关于犹太人的锡恩主义运动（Zionist Movement，中国的官方翻译可能为"犹太复国主义运动"）的书，他是这个运动的支持者。即使在1939年到1945年间，当时他正在执行所有这些命令，但他发现他仍然有犹太人朋友，并与他们合作探寻解决方案，但前提是这些不会与上级的命令相冲突。

（译注：锡恩主义运动是1897年发起的犹太人回到耶路撒冷的锡恩老家的运动，锡恩是耶路撒冷的一座山的名字。该运动从开始至今都只是少数犹太人的运动。该运动主张犹太人回到犹太人的古代的老家耶路撒冷，受到英国美国的支持。1904年该运动的中心由维也纳转到德国科隆，最后转移到柏林，希特勒上台开始大规模排犹。犹太人自1920年代中开始在耶路撒冷的农村建立定居点，到1933年已经有23万犹太人定居耶路撒冷，占当地人口20％，1933年以后，很多犹太人进入耶路撒冷，但遭到当地阿拉伯人的激烈反对，他们担心犹太人会占领他们的家园，二战后，为了保持阿拉伯人对盟军的支持，英国开始限制犹太人向耶路撒冷移民。1947年，在英美商议后联合国正式建议在巴勒斯坦分别建立犹太人和阿拉伯人的国家，1948年以色列国成立，但随即发生了阿以战争。这是阿以冲突的最初起因。）

教授：我想你说得很准确。他内心并不是一个反犹主义者。的确，你读书时会感觉到，如果他的上级跟他说，"你现在不运人到集中营了，我们希望你在整个第三帝国境内运送枪支弹药供给部队"或者"我们希望你运送汽车配件"，他肯定还是以一样的热情投入到这样的工作中，以取悦上级。他的表现会一模一样。他看起来并不像是面对一份内心特别向往的工作，他并不觉得这份工作使他有机会实现内心所追求的理想。他仅仅是想得高分，获得晋升，取悦上级，他会以优异高效的工作表现去做任何分配给他的工作。如果这个描述准确的话，这会令人胆战心惊，是不是？那么到这里我就要问第一个问题。

教授：这个问题是，这个人的什么会令你感到特别不舒服？请讲！
学生：因为他完全没想过他所做的事情意味着什么，所以其他人可以绝对控制他，他完全听从指挥。
教授：所以他的不反思导致了你内心的不舒服。
学生：对，因为这意味着任何人都可能是他那样的人。这有点让人回过头来想到自己和人性的公正。
教授：好的，那么你会认为他应该质疑政府的给他下如此命令的官员，是吗？
学生：对，那样就很好了。
教授：很好，这绝对是令人感到不舒服的一点。其他呢？其他人有感觉不舒服吗？
学生：问题是他的不反省导致了一个事实，那就是，他想做好自己的那份工作，但是事实上他所运输的并不是枪弹而是有生命的人，而且是很可能成为他的朋友的人。
教授：对，他没有想过自己的工作背后的大的目的是什么，而不反省这一点又正是我们后面的课程中的一种政治理论的主张，这种理论认为目的必须与手段分开来，个人应该想的只是如何更高效地工作而不要去思考他所做的究竟是什么。而这一点让我们感到不舒服了。
关于这个人，还有其他的令我们不舒服的吗？有没有让你感到汗毛倒竖的地方？其余的方面？有吗？好的，把麦克风给他。
学生：他对自己的卑劣洋洋自得。比如当他在阿根廷的时候，他曾经做过一次访谈，他在访谈中对于他的工作致使数百万人因他而死亡的事实，感到非常满足，觉得非常有成就感。
教授：他对于自己能够胜任一份工作表示很幸福。
学生：是的。
教授：是不是感觉他在从事这份工作的时候，并没有任何的不情愿呢？尽管你没有感觉这个人是一个骨子里的反犹主义者，但是他毫无疑问地对他的长官欣赏他的工作这一点感到非常幸福而且他对此感到志得意满，而且他为此获得了提拔。对这个人还有其他方面令你难受的吗？有吗？
学生：他时常将理想主义（译注：中共的官方翻译词是"唯心主义"）的词汇带出来，而且他将荣誉感和对第三帝国的忠诚结合起来，这一点令人感到不舒服，因为他的成就正是朝这方面的努力。
教授：就是对于上级的忠诚。
学生：对。
教授：他认为遵守上级命令是非常重要的。噢，那边一个人有话说，对，那边。
学生：呃，还有一点令我感到不适的，这与他本人的行为没有关系，而是对于一个状态感到不安，就是，他在任何方面的倾向性测试都是显示出他是一个正常的普通人，而且，他根本没反思过他自己的想法，他自以为他忽悠了很多人，让很多人觉得他很聪明能干。所以，我在想这样的一种愚蠢是不是我们每个人心里都有呢？
教授：是的，我认为这也是对的。也就是说，在这里我们看到了一个人，他完全没有反思过自己的行为。他就是一味地执行上级命令。他没有违反法律，对吧，没有违反任何法律。他是在执行着法律，执行的是第三帝国的法律，而他自己则是非常平静非常高效非常耐心地干着着绝对令人恐惧的事情。你可以想象到他是这样一个人：他在周末回到家，陪着孩子们玩耍，与邻居交朋友，去吃烧烤，然后第二天再回来工作。是不是？用作者阿润特的一个词来描述就是，这个人令人如此惊恐的地方在于他根本不像一个令人害怕的恶魔。他平常得就像我们隔壁的某个街坊邻居。她使用了一个词叫作"平庸背后的邪恶"。他并不像一个具有某种不寻常的性格特征或特性的特别的人。
所以我认为，如果更深一层思考这件事的话，令人感到非常不舒服的就是这样的一个人会让你不禁想到如果你在他的处境下会怎么做。你希望自己不要像他那样做，但是他却不是一个突出的个例，他是一个非常平常的随处可见的一个平凡人（译注：这里的意思是，我们每个人都可能像他那么做）。他完全像一个非常普通的人，普通极了，他就是一个普通人，他在这种情况下一步一步地走，过他自己的生活。而这就是她的词"平庸背后的邪恶"给人以强烈冲击的地方。

好，现在让我们暂时将艾合曼放到一边，我们来思考一下我要你们在阅读时思考的第二个问题：在围绕着对艾合曼的抓捕、审判与处决的全过程中，哪两个方面是最令你不舒服的？首先，为什么以色列要这样做？在你看来，为什么以色列要去阿根廷绑架他？我是指，如果以正常渠道在外国抓捕某个罪犯的话，你找到那个国家，申请引渡，你向该国法院立案起诉，然后上庭，然后那个人被捕，然后就是他们最终被带上法庭。那么为什么他们不这样做呢？他们为什么要采取这样的措施？有人知道吗？或者有人愿意猜一下吗？为什么他们要那样做？有人想试一下吗？
学生：嗯，我觉得他们可能担心或者他们怀疑其他国家不会同情他们的希望去审判艾合曼。他们可能担心他能够寻求一定程度的国际支持或者在他居住的国家找到人给他提供辩护。
教授：我认为是的。如果他们试图引渡他，可能结果是目的根本不能达到。一旦他知道在阿根廷和拉丁美洲其他地方有很多的前纳粹，只要他意识到他们知道他在那里而且发现他是什么人的话，他分分钟可以转入地下然后消失。而过去在引渡体系的车轮下已经藏着无数的猫腻，他们判断，而且他们判断得也是对的，如果要想抓获他，那唯一的途径只有这样做，他们也实际采取了这种方式。所以他们绑架了他。差不多就是这样的原因了。那么，鉴于他们绑架他的原因是这样，你对他们这样的做法，有没有感到在哪一点上令人不舒服的？哦，这里，我们需要麦克风。
学生：在最后两章中有一个地方，我相信，他们是在讨论为什么不通过司法途径对他进行各项罪名的指控，而讨论中主要列举了四个主要因素来试图证明他们为什么这样做；其中有一个因素，它的名字是"dubio contra reum"，我猜这个词的意思是，当遇到怀疑时，就对被告采取攻击措施。而这种正义，即，我们不需要拥有全部的证据因为这里面有很多只是推测，我们如果以这样的原则行动，那么未来会......
教授：好的，在这里有一个问题就是对必须遵守的举证原则，没有太多的关注。
学生：对。
教授：是吗？那么这是一个问题。在听审中，我们会看到很多地方，在我们看来是不按程序进行的听审，是不是？
学生：我对处决执行的迅速赶到不舒服。它实在是太快了，在他上诉和求情之后仅一两个小时就执行了。
教授：对，这种处决是今天的中国式的，而不是今天的美国式的，对吧？它执行得极为迅速。不过，为什么你对这一点感到不舒服呢？
学生：我认为毫无疑问他的所作所为是错的，但是你至少应当走完全部的程序，确保正义得到遵守，像这样快的话，即使判他死刑是正确的，他应该被判死刑，但是整个的议定程序应该遵守，而且他应该得到时间进行上诉。
教授：好的。还有其他人对操作的其他方面感到不舒服了吗？这里，请讲。
学生：一开始就讲到了这次的审判多么假，在有一个地方我突然想到一点，就是当作者说到以色列的法律不允许犹太人......
教授：犹太人什么？对不起。
学生：以色列的法律禁止犹太与非犹太人结婚，那么这两个社会，虽然一个肯定比另一个差，但是在道德水平上，我觉得两个都不好，而我对此感到很不舒服，我觉得。
教授：好的，也就是说这一次审判不过是演戏而已。
学生：对。
教授：这里有两个目的，一个目的是伸张正义，即，将他送上法庭并审判，但是很显然还有另一个目的，就是报仇，就是让那些上来作证的人们的情感得到宣泄，让这些证人到法庭来，站出来讲述他们的亲身遭遇，而他必须对这些遭遇负责（译注：此处令人同情流泪，所以教授用他所知的背景告诉学生，这个过程背后的情感需要宣泄，而且得到国际社会的认可）。所以这个过程有多个目的，而我们正常所知的刑事法庭里面的程序仅仅是目的之一。还有其他地方令人感到不舒服的吗？还有其他地方让读者觉得不舒服的吗？好，请讲。
学生：作者说，如果以色列不是发现这个人根本就是自动地被证明有罪的话（译注：学生的意思是这样一个职位本身就是自证有罪的职位，不需要有具体的事实依据），以色列是不会大费周折去绑架他的。这说明一开始以色列就已经下了结论了，而这在总体上是给以后的操作树立了一个坏的庭审先例。所以尽管他们这样实际上是公正的，但其实并不清晰，因为他们根本不愿意通过走正常程序来判断他究竟是清白的还是有罪的。
教授：好的，所以结果是没有疑问的。
学生：呃－嗯
教授：好的，那么这让你感到紧张，因为？继续说。
学生：因为，呃，他的案件其实是黑白分明的，但是这个过程却为未来建立了一个先例。但如果在一个案件中，既然他明显是有罪的但是你却没有事实的证据，而且你也在现实上不可能通过一步一步按照程序做就能够使得法庭审判可以得出他有罪的结论时，那么以后当一个案件不是如此地黑白分明的时候，庭审也可以只是演戏，像这个案子，在案中，（法庭）本可以很明显地用有意义的方式证明他是有罪的，但他们却似乎不想费事这么做。
教授：好的。还有其他令人感到不舒服的吗？哦，这里有一个。
学生：还有就是缺少具有合法起诉被告的证据，而且被告也没有足够的辩护空间，这令我感到难受。
教授：他们没有我们今天所说的"发现"。在过程中，有很多在程序上不符合规定的地方。他们无法获得证据。如果你们以后进入法学院学习刑事案件的程序时，这次的庭审中存在着被称作"可推翻的"错误，这是在上诉程序中会遇到的麻烦，即庭审程序问题。所以，这里存在着程序上的问题，其他还有吗？那里有一个，请讲。
学生：我有一点感到不舒服，就是以色列居然也说自己在案件中是符合法理的（注），但实际上案件根本不是发生在以色列的土地上，而且他们还派了秘密人员绑架了他，并把他带回以色列。
教授：好的，你对他们认为自己是符合法理（注）的这件事感到不舒服。
学生：是的。
教授：因为罪行并不是发生在以色列的国土上。还有其他原因为什么一个人会对以色列声称符合法理（注）感到不舒服的？
学生：这好像是一个国家以人民的代表或者说人道主义的化身为名，这一点让我觉得不安。

（注：符合法理指的是合法的，在这里也就是指具有司法管辖权的）

《从奴隶到公民》
这是将聊天群里的同主题内容集中为一篇的初稿，可能编辑过程中有错误，如果发现，请发到 @xianliaoweilai ，谢谢。

耶鲁大学法哲学（二）2018／5／13

教授：好的，你认为他们是擅自授权自己起诉他，以全体犹太人的名义，以人道的名义，指控他反人道罪。那么究竟是谁指定他们这样做的呢？我想在这方面你说的有一定道理，但这里还有好几个其他方面的原因也是事实。然而有什么其他的具体原因让我们对他们自以为具有审判他的司法权（即法理）而感觉不舒服呢？那么，法理究竟是什么意思？法理是什么呢？
学生：我认为还有一个同样令人难以接受的是他们认为他们必须得这样做。我是说，他们谈了很多在德国审判前纳粹的情况，而他们认为惩罚实在是太轻了。我觉得这种就算是需求吧，德国人需要，嗯，用某种方式扭曲历史，目的是使那些明显地干了坏事的人得以摆脱罪责。这在某种程度上迫使以色列不得不采取，怎么说呢，这种有点极端的法外行为。
教授：好的，不过到这里我认为你们都发表了有意义的观点，不过有人会说，或者一个鬼魂的声音会说，"噢，等等，没人真的认为对他的判决是冤枉了他或者说他没有做过那些事。"我们已经说过，如果按照他们的判断，他们认为对他的审判根本就不会有。所以，我们究竟是对什么感到心里不舒服呢？有没有对立的观点？哦，那边一个。
学生：下一次情况可能不会这么分明。另一个国家可能会以这个判例做仅仅是对他们（而不是对正义）有利的事。
教授：好的，所以有了一个先例的问题，不过我们对这个先例究竟是怎么不放心呢？
学生：这个先例就是一个政府可以声称对任何发生在别国的任何数量的犯罪都具有司法管辖权（有法理支持）；还有就是为了一个司法体系而实施绑架；另外就是对严重的犯罪实施表演式的审判。教授：而且这是一个潜在的大问题。我不知道你们注意到没有，以色列政治家李维尼几周前取消了访问英国的计划，因为他们发现在英国有检控官准备因加沙的战争罪而逮捕她。在去年入侵加沙时，她是前总理，而英国政府对此很尴尬，他们正着手修改，以便将来不再有这样的事情发生。但是皮诺切特不能访问很多地方，因为对他的逮捕令最终仍然是有效的。有些国家还在国内讨论是否应该在唐纳德·卢姆斯菲尔德旅行到他们国家时因阿布格莱布所发生的事情而对他实施逮捕。所以有些国家已经在授予自己司法权了，他们声称自己有权审判战争罪犯。那么这方面怎样去规范呢？他们究竟要对谁负责？在这个案件上，似乎还说得过去，因为没有人会真的说艾合曼没有做那些事情或者那些事情是正义的，但是这个先例带来了很多令你们担忧的问题。
还有其他吗？还有没有你们感到内心不安而我没有提到的？我是说，可能有人会说，"你看，有一点是违反公正的，就是，整个事件根本不是在以色列的国土上发生的，这个人从事犯罪时，还没有这样一个司法系统呢，他今天却被当时还不存在的司法系统审判着；再说，他是在遵守当时存在着的一个法律体系，"可不是吗？他当时在1940年代的德国，遵守着第三帝国的法律。他没有违反当时的任何法律，而现在他却为遵守法律而受审，审判他的国家在当时都还不存在，所以根本不存在违反那个国家的什么法律的问题（译注：此处指以色列的法律不适用艾合曼）。难道这不是胜者为王的"正义"吗？对此，我们有没有什么可以回答的？他们做错了吗？很多人，我想，可能会认可大家在课堂上谈的绝大部分的观点，但又觉得他们不应该这么做，因为他没有得到公正的对待，所以我们被这样一个情形困扰着。
教授：好的，我们现在退回一步，回到前半截讨论的内容来：你们会不会觉得我们讨论到现在，前后部分之间产生了一种冲突？因为当我们在谈论艾合曼案件的哪些方面令我们不安的时候，我们谈到了艾合曼没有道德责任感去质疑在当时的社会执行的法律，去质疑给他的命令是不是具有合法性，我们还谈到了他不自省，缺乏对整体事业目标的兴趣，而他却是这个整体目标中的一份子。这个彻底丧失自省能力的人做着上级命令他的工作，服从命令，努力地取悦上级并获得提升，这些都令我们感到不舒服（译者提醒：我们自己是否反省过我们目前的行为？）但是现在，当我们谈到以色列1960年的所作所为，好像以色列做了所有这些事，却还是让你们感到不舒服。他们（译注：指以色列）坐下来，说，"呃，是的，是有国际法，是有引渡条例，但是，喂，你知道吗，这些根本没有用。如果我们要得到符合道德的结果，我们就非得把责任担在我们自己身上，不接受现有的法律规则，不接受现有的规定，而必须勇敢地站出来捍卫正义。"那么，为什么现在一方面我们对艾合曼不能履行道德义务而不舒服，但是当以色列的突击队员和检控官履行我们认为艾合曼没有能够履行的道德义务时，我们还是觉得不舒服？这真的是冲突吗？还是我漏掉了什么东西？有人要接下这个话题吗？你们怎么想的？
学生：抱歉，我不觉得是一个值得我们仔细检查的冲突，但是有点味道的是我认为我们对审判的反对，其实，我们反对的是以色列声称自己遵循的是法律规定，但实际上它操作的法律在另一个法律的范围之外。
教授：那么那个法律是什么法律呢？
学生：以色列的法律体系，我是指以色列国家的司法体系（译注：法律审判体系）。
教授：我理解你的观点，不过这一点不是很恰当。这一辩护不太好，因为毕竟就像我们讨论的那样，即使按照以色列的法律，这次审判也不是一次做得很好的审判。
学生：是的，不过我是说这次审判，虽然明显地捅破了很多我们认为好的审判程序应该具有的水准，它扭曲了以色列的司法体系。我不是说这样更好，而是说，当我们谈到某些事，如政治谋杀，我们讨论中的某些否定性评论不一定适用，因为他们不知道还有什么其他办法来对待他（译注：指艾合曼）。我的意思是，不一定这样的行动必须是可以被接受的（译注：指符合道德要求），而是指这一行为（译注：指以色列绑架及审判）刚好是法院在某种意义上也希望做到的。
教授：好的，这可能算是一种解释，不过这个矛盾中有没有其他的什么因素，我是说介于艾合曼缺乏道德自律与责任感和他们（译注：指以色列）坚持他们的道德责任感之间。有吗？
学生：我不敢肯定地说这之间存在着矛盾，我是说，如果我们相信一个政府或法律体系，如以色列的审判体系，符合法理规范、具有合法性，它还有一个制度容许你上诉，而且不允许非法绑架人，而这是相对于另一个系统而言的，这个系统屠杀数百万没有做错任何事的无辜的人而且屠杀他们的唯一原因就是他们的身份。所以反观艾合曼的案件，我认为，拷问他、拷问这个系统才是具有合法性的，而艾合曼恰恰不去拷问（系统）反而与这样一个系统融合，这是令人震惊和失望的。另一方面，将这样一个人用正义去审判时，我们发现尽管（以色列）有一个运转良好的系统或者说被我们广泛认可的好的司法系统，但它却树立了这样一个可能的坏先例，这是令人感到不安的。如果就某个案件拷问一个制度，这是对的，而拷问另一个制度时，却发现在许多问题上存在着灰色地带，那么我们不能肯定说这二者之间存在着矛盾。
教授：我想你说到点子上了。我想如果我们说，"嗯，对于艾合曼不质疑那些符合第三帝国法律的上级命令，我们之所以会感到不安是因为那是来自非法系统的命令"，那么，就不存在矛盾了。正如阿润特在书中所说，那是一个犯罪政治体，而他不能认识到这一点是令我们感到不安的原因。另一方面，当我们开始谈到国际法时，我们看到虽然国际法有它的不完善的地方，但是我们又不愿意看到有人任意违反它，因为我们不认为它是非法的法律，在道理上就像我们认为第三帝国的法律是非法的法律一样的，所以我们感到很纠结。我认为你指出这不真的是矛盾时，我认为你说得恰如其分。这是表面上的矛盾不是真实的矛盾，因为我们绝大多数人在说到第三帝国的时候，我们没有意识到那个国家是非法的，我们心里没有恐惧感，所以我们对他（译注：指艾合曼）的行为感到不安（译注：即指艾合曼和我们大家一样没有认识到国家犯罪而听命于国家，故而变成无意中犯了罪）。但是当我们终于有了一部初生的（译注：指该法的不完善）具有合法地位的国际法的时候，我们对人们公然藐视国际法又感到不安。

所以我认为这样说恰到好处，但是它又提出了一个问题，这也是我们这个课程的核心问题，就是，"究竟凭什么说一个政治体是合法的或非法的？"如果我们说你有责任抵制非法政治体、有责任服从合法政治体，那么，这又将我们进一步推回到更深的问题上，"政治体的合法性究竟怎样判断。这就是我们后面几个月要探讨的问题。我们将探讨五种针对这个问题的回答，或者说五种答案，他们代表着过去几个世纪以来西方政治合法性理论史上的主要的五种思想。

关于民族自决与独立

民族自决中有人要求独立，当然这样的人一般是本地的居民（当然极权中国的情况可能会不同），而最后表决的必须是本地人。所以非本地人的所有评价都是可以忽略的。独立的目的是：1、摆脱政治文化束缚如前殖民或地国家、美国；2、不满于供养现中央政府，如加州有些人。

独立是政治上的事件，与经济没有必然的联系。只有退出经济共同体或协定区才会对经济产生直接影响，如英国这次的退出欧盟。但是英国退出的是政治上经济上文化上的整体的欧盟，而关税的互免仍然在谈判中。认为某些利益相关国对政治独立的诉求以经济制裁恐吓是没有依据的，因为经济上的互相依赖致使实施制裁的国家最终自己也受损。举例而言，中国最大的港口有两个，第一是上海，第二是深圳。这是在当地具有垄断地位的，因为港口吞吐量不大的话，巨型船只无法进入，那只能依靠驳船，成本大升，深圳代替香港的地位就是这个原因。上海的可替代性目前看很弱。我这么说不是要支持某个具体地方的独立，因为我不是当地人，但是我认为大家对待独立的视角过于单一，除了道德上文化上的评判以外，从经济上的评估，多数不符合真实状况。

要求民族自决和要求独立是不同的，但是原则都是要求本地人对中央的权威地位进行公投表决。这样的人不一定能够获得成功，就是说，最终独立或民族自决不一定发生，但这是每个个人的权利，有意图者有权公开以结盟更多的人。这是天然权利，不因同种同族等因素而被剥夺。诸如今天的广东上海等地，由于被中共拿走钱供中央调度的情况太严重，所以这些地方有要求独立的，即使是官员或政府，都是有可能的，不必大惊小怪。从个人来说，无论是什么原因，我们也无权阻拦。今天加州少数人有这个要求，没有被讥笑嘲讽或阻拦。加州经济总量排世界第五。
为此我呼吁所有为争取个人的自由权利（人权）而努力的人，不要一方面要人权，另一方面又侵害他人的天然权利。人权的意思是：全体平等、自由权利不可剥夺，它需要法律上的保障，也就是以法律形式确保他人不会干预个人的主张及其公开宣传。鉴于中国根本没有合法性，我认为任何地区独立的诉求，无论是个人、官员、当地政府，都是合法的，只要能够获得足够多的当地人的同意（注意：被统治者同意是合法性的唯一标志）。民族国家没有天然的合法性，没有人生来必须属于某个地方某个民族，而不是人类的成员之一，所以没有人可以用民族性或属地性来阻止个人的自由权利。
（备注：本人的任何呼吁均不以中国政府为倾听对象。）

耶鲁大学法哲学（三）2018／5／20

第一种是功利主义的流派。有关功利主义，我们将溯源至杰瑞米本森（大陆的译名为"边沁"，我相信是广东人翻译的）。他认为，一个政治体如果能够做到最大化最多人的最大的幸福，那么这个政治体就是合法的。而在功利主义流派之内，关于怎样才算幸福、怎样测量、如果有人以某些人的幸福为代价提升其他人的幸福时你应该怎么办等等问题，一直无休止地争论着，我们将探讨其中的一些争议点。但是基本观点是：好的与合法的政治体最大化功利或者说被统治者的幸福。
第二种系列的回答，或第二种流派，我们将看到的是马克思主义，它就是马克思本人于十九世纪创始的，它的基本观点是：国家的合法性在于这个国家有没有剥削。合法的政府会防止剥削，而非法的政府会促成剥削。与功利主义传统一样，马克思主义流派内部从一开始就存在着巨大的争论，主要的争论点有剥削由哪些要素构成，你如何能够辨别剥削的存在？要消灭剥削将需要涉及什么内容，以及政府如何能或者不能做到消灭剥削。但归根结底，剥削的存在就是非法的标志，而且只有走出剥削才能创造机会开启一个合法的政治秩序。这样马克思主义对合法性的回答一直围绕着剥削这个概念。
第三种流派，我们通常叫作社会契约流派，它将政治秩序的合法性建立与"同意、契约"的观念上。你们也会发现与其它的流派一样，这一流派内部在契约问题上存在着很大的分歧，这些问题涉及契约包括哪些要素，是不是历史上某个时间的人们建立的契约，我们今天必须遵守？比如，美国国父们就某些事项达成契约，那么是不是这就表示我们今天必须遵守他们当年的契约呢？它是不是指一个具有理性的人会同意的契约？抑或同意这个概念只是假设的概念？这个同意必须是主动的（active）吗？就是说，人们是不是必须得事实上签署它，还是默认其有效即可，也就是你不离开这个国家就代表你表示了同意呢？所有这些问题，我们在考查社会契约流派时都会引起我们的很多的注意，但归根结底，尽管内部存在着诸多的差异与分歧，最终它归结到一个论断上，就是，国家的合法性来源于被统治者的同意。
第四种流派是我在大纲中称作的"反启蒙流派"，它是对前三种启蒙运动流派的反对，而反启蒙流派诉诸传统，也叫传统流派（译注：教授用反启蒙运动来指代通常被人们所说的"保守主义"，但时事政治上的"保守主义"不是一个固定的政治哲学流派）。它认为传统本身，包括传承下来的规范、做法和社会传统，给予了国家的合法性。而我们会再一次地发现人们纠结于什么组成传统，你何以判断你就处于传统之中，当人们不同意传统时会发生什么事，等等，每每一谈起遵守传统时，这些问题都将随之而来。但是最终它的主张就是传统本身才是最重要的，当你评论一个政府时，你所追求的是所有需要做的事必须符合传统。例如，英国男人的权利，在十八世纪的时候人们对它异常向往，当时就有英国男人的权利的传统历史，这就是几个世纪以前的英国大宪章。于是在讨论政治统治的合法性时，传统成为了讨论时下政治的基础。
第五种流派就是民主流派，民主流派认为政府的合法性在于服从于某些被我们称作的"利益相关方中的多数人"。它所关注的是，利益受政府运作影响的人是否能够控制政府的运作。你可以说它与社会契约流派非常接近，而民主流派也的确与社会契约流派很接近，但它终归还是一个不同的流派。它通常但不是总是要涉及到多数人统治的概念。与其它流派一样，民主流派的内部也存在着巨大的分歧，包括如何把利益相关方的基本政治原则应用于政治体系中。但它基本的观点就是，合法性取决于政府是否能够解决这些问题，也就是政府行为是否真正代表利益相关方的人们的利益，就如同这个规则的名字那样（译注：指如同民主的名字那样），弘扬国家的合法性剔除国家的非法性。
这就是我们要谈论的五种流派，我们将一次又一次地回顾一些问题，这些问题不仅仅是艾合曼案例的问题，还有其它一些具体案例的问题，这些问题都将国家的合法性问题直接摆在了我们的面前。但是最终我们还是需要理解政治合法性的基础究竟是什么。好，还有几分钟时间，大家有问题吗？哦，这里要麦克风。
学生：您如何评价"胜者为王"的概念以及最强大的国家最具有合法性这个说法？
教授：好的，他说，"如何评价'胜者为王'（译注：指正义站在强者一边）以及最强大的国家主宰合法性的标准。"我觉得你可以这样说。毕竟，如果你回顾我们今天刚刚谈到的例子就是如此。二战结束后，我们看到美国最高法院的法官主持了纽伦堡审判。他们去到德国。很多的他们所做的事就和以色列1960年做的其实是一样的。他们依据当时并不存在（于德国）的法律去审判那些服从（德国）法律的德国人，很多人当时因服从（当时德国的）法律而被处以死刑；还有很多人被判监禁。你可以说这就是正义站在强者一边。如果是其他人赢得了这场战争，可能结果就不是这样的。
所以这就是一个我们课堂学习中会遇到的问题，实际上就是功利主义的主张。这个，如果你们愿意知道它的术语的话，叫规制法系的司法原理。有没有人愿意猜一下规制法系是什么意思吗？有人知道吗？没理由你们会知道这个。规制法系，就如同刚才这位绅士所说的一样，是一种观点认为法律之所以成为法律是因为制定者有能力强迫人们服从它。
如果你回到中世纪欧洲，我们会发现在自然法与规制法之间存在着明显的对立。自然法有时候被看作是上帝的意愿，有时被看作是宇宙中永恒的道德原则，有时它是指我们用以评价现有司法体系的更高级的法。所以当我们说第三帝国是一个犯罪的国家政权、一个非法政权时，我们指的就是某种终级的更高级的法，这就是自然法，它是组成合法国家的基础，对吗？我们后面将会谈到很多关于自然法到问题。
而规制法认为根本就不存在自然法这么个东西。杰瑞米本森（译注：又译作"边沁"）说，"自然法、天然权利等概念是非常危险的无稽之谈，完全是没有根据的，像踩高跷一样地荒唐。根本就没有一个自然法的东西。"他被认为是规制法系的理论起源之一，规制法系起源于十九世纪。如果你说，嗯，确实没有更高级的法，那么请问，法律究竟基于什么呢？其中一个回答就是：法律基于强权之上。但是本森希望说，法律基于科学之上。正像我上次说的那样，启蒙全部是关于对科学的信仰。所以当我们谈论功利主义的时候，我们将考虑到对这个问题给予回答的不同版本的答案，但是，就艾合曼问题而言，在这个特别的环境中，这是一个很好的论点。

耶鲁大学法哲学（四）

（四）2018／5／27
在这节课之后，我们将首先谈论洛克，为什么要谈论洛克？一个回答就是：在本课程中，你们会看到洛克实际上有两个不同的作用，我会在后面展开说，你们后面会看到，洛克，在一方面，给我们提供了理解启蒙运动在政治上的表现的一种方法。正如我说的，启蒙运动同时包含着两个使命：一个是作为社会组织基础的科学；另一个是作为至高至善的境界的自由。而启蒙的两大命题将在我们所教的前三个流派中表现出来，就是，功利主义流派、马克思主义流派，和社会契约流派。洛克将作为社会契约流派的代表在我们的课程中进行讲解。但是我们下一次课将不讲解这个，而是将学习启蒙运动的大线索，它就是洛克的书，它提供了一个大的历史背景。
我要特别提出的关于洛克（译注：这里所谈的"洛克"全部是指洛克的著作《政府论》（第二册））的是，洛克，一方面，他的书极为著名，这本书被持续不断地翻印了三百多年，它被翻译成全世界的各种语言，包括全世界的所有主要语言和大部分的小语种语言。这毫无疑问是政治书籍中最为重要的一本。它不是可以快速阅读的书，它是一本政治学小册子。它是为某种明确的政治目的而写的，后面我会谈到这一点。读它不能像今天的读物那么快，有些内容你们可能发现直接被略掉了，这没关系，你们或许会想，"嗯，不仅仅是非快速阅读的读物，而且他还要在一节课的时间里面塞进去很多的内容。好像五十分钟里面讲这么多，确实是太多了。"，但是实际上我们会在后面的课程中不断地一遍一遍地回头读到洛克，而且你们会发现，洛克的影子一直都伴随着我们。在很多方面，现代民主理论就是对洛克的注解，所以，你们会看到我们将洛克视为启蒙之父，社会契约流派的代表，然后与社会契约流派一样，洛克的其它方面的理论被发展为马克思主义流派和民主流派。所以如果下一课只是走马观花地过一遍，请不要担心，我们在贯穿全课程的过程中，还会一次又一次地回头学习洛克。好的，下次见，我们将讨论约翰·洛克。

第二课 自然法：社会契约流派的理论根基

教授：我们今天开始谈文艺复兴，在此之前我要先说一下关于思想史的阶段划分问题。在这个问题上，没有任何一种划分是唯一正确的，任何一种划分方法都会在某种程度上遗漏某些重要的因素。
具体而言，有时候人们将思想史按照古代与现代划分（译注：这恰好是政治哲学学科的划分），古代被认为具有某种特征而到大约马基雅维利的时候这一特征开始改变，或者以17世纪我们今天要谈论的人为分界岭，因此我们认为古代与现代理论呈现出来的是两个根本上不同的画面。
另一方面，也有人按照自然主义与反自然主义将思想史划分开来（译注：这恰好是法理学的划分）。按照这样的划分来说，自然主义者是那些认为理解自然或理解人的本性才是政治理论的关键；而反自然主义者却是从其他角度看问题，他们中有些认为关键点是上帝的法或者柏拉图式的法；于是我们就有了一种划分方法就是将思想史按照以亚里士多德为起源的自然法思想和以柏拉图为起源的反自然法思想划分开来。
这不是说以上任何一种划分方法比另一种划分方法更好或更精确，这只是从不同视角和不同目的出发，将思想家的理论按照某一特征进行划分。
我之所以要"先说一下"，是因为我们将从另一个视角去学习西方政治思想，就是聚焦于十七世纪开始到十八世纪达到鼎盛的启蒙运动，但我不希望你们很机械地理解这个概念。我们要谈到的这些启蒙运动思想家实际上对中世纪与古代的思想家的思想是有继承的。但是我们需要着重于启蒙运动作为分界岭来区分我们后面要谈到的思想家的理论结构（译注：这恰好是教授要讲的法哲学的划分）。
我们要讨论的前三个思想体系——功利主义、马克思主义和社会契约，都来自启蒙运动，是启蒙运动的变种。在谈及各理论流派的具体内容前，我要先谈一下启蒙运动的概念以及前三种哲学流派与其他哲学流派的边界在哪里。

正如我在前一课里面所说，启蒙运动本质上同时涉及了政治学上的两个追求，其中的第一个也是最重要的一个是科学，这三种理论就是基于思想家对科学的追求而发展的政治理论。它们对科学的追求与其他的对传统、宗教或思辨或其他的任何追求形成了明显的对立。它们的观点是：科学将为社会的政治结构提供正确的方案。启蒙运动的第二个核心政治价值就是对个人自由的追求，这些思想家希望通过一种个人的权利理论来实现个人的自由。我们很快就会看到，17世纪的政治思想家，他们与之前的思想家的不同在于它们将重点从自然法转移到了自然法下的个人权利上来，他们谈论的是个人的权利以及如何通过政治来实现它们。

所以，正如我刚才所说，启蒙运动主要是围绕着这两个问题展开他们的政治理论的论述，即科学与个人的自由。而我们将把约翰洛克作为了解启蒙运动思想的一个窗口，这一节课将不会谈及洛克在17世纪早期的社会契约理论中的角色，这个角色我们将过几个星期再谈。

（备注：
由于后面开始介绍洛克的自然法理论与个人的自由权利与平等理论，相对于另一位耶鲁大学教授所介绍的洛克，我认为这位教授更多地是阐述自己的解读而不是理论本身，因认为前面介绍的那位教授的讲课更忠实于原著，因此在此不全文翻译这位教授讲洛克的内容，而是节选前面的教授没有涉及的内容。
另外，本课之后还有大篇幅介绍功利主义，但是因为时间不够，暂时不翻译了，之前有介绍过其中的片段，以后有机会再继续介绍。功利主义因其对科学的执着以及经济学学科的发展，已经成为经济政策的一个原则（即政治经济原则），就是说，经济政策以最大化最多人的利益为目标，但同时结合人权保障的宪法条款，任何经济政策的背后，都有政府对于受到经济政策负面影响最大的人，或者说经济政策的受害者或失败者，进行人道救济，这是功利主义得以继续影响西方社会的原因。但功利主义在政治上已经不被文明政府列为指导原则。有人可能认为美国政治以功利主义为原则，实际不是的，美国政治以杜威的实用主义为原则。这里进一步说明一下：过去我说过美国政治以人权至上为原则，为何与这里的论述有差别？人权至上的原则叫宪法原则；而宪法属于基础政治，或者说政治合法性的基础，所以与包括社会安全、经济与社会福利在内日常运作的政治有差别。
功利主义后面教授要讲的法哲学流派是马克思主义，由于很多人比较熟悉马克思主义的大体思想内容（教授所谈我们在中国的中学也都学过了），在此就不介绍这部分的讲课了，我将只翻译教授讲课的最后一部分——"马克思主义的破产与遗产"，因为中国人很少接触对马克思主义的理论批判。

马克思主义之后教授将介绍课程中的第一个反启蒙运动思想家——罗伯特·诺契克，他是自由意志主义思想家，反对天然权利理论，他主张"守夜人"式的政府（最小化政府）、强迫不同意者顺服，即，通过补偿而剥夺独立者的个人自由，反对任何形式的政府救济，包括人道救济失败者、经济政策的受害者及弱者。这一部分我将着重介绍，因为虽然之前有与网友讨论过，但是尚未涉及理论阐述。这也是近来我再次强迫自己听的自己反对的政治哲学流派，就和我强迫自己听教授讲解卢梭的理论一样，是为了应对在中国非官方渠道中日益强大的把自由意志主义当作自由主义来宣传的趋势。）


下面继续教授对科学与自由的理论的解释，但如前所述，不逐句翻译，仅供有兴趣的人参考，中间为了连贯，有加我自己的解释，但都有注明：

不过我们的聚焦要先从科学的概念开始。现在，我们来想一下科学是什么，它是关于什么的。我这里有三个命题，等一下我再说为什么我要提出这三个问题。

它与早期启蒙运动理论家，十七世纪的理论家，对科学的定义有关。他们认为真正的知识，或者说科学，的最显著的特征就是确定性。你们都应该在哲学类的课程中接触过著名的Cartesian思想，即笛卡尔思想。有没有谁读过笛卡尔的，能不能给我们说一下他最著名的论断是什么？
……
对，笛卡尔的。
……
系统性的怀疑。你说得太对了。他为什么对怀疑感兴趣呢？有人知道吗？这是一个加分的问题，因为笛卡尔不在我们的大纲里面，但是为什么他会有兴趣提出怀疑呢？他究竟是要寻找什么？
学生：他试图寻求你可以真正地感到确信的知识。
教授：完全正确。他寻求绝对的确定性；他认为科学的最重要的标志就是确定性。所以，他自问，"我们究竟对什么能够感到很确定呢？"正如你们可能知道的，笛卡尔有他自己的回答。他的回答是什么？
学生，"我思故我在。"
教授：对。我是Yalie，所以我存在，对吗？对，"我思故我在。"而笛卡尔认为这是一个特别的命题，因为试图怀疑本身确定了你过去所不能怀疑的事情的存在。所以这就是早期启蒙运动所追求的东西。那么究竟是什么使得知识具有确定性或者说无法质疑呢？这里我们看看这三个命题。

（三个命题如下：
启蒙运动早期的信条
1、三角形的三个内角和等于180度。
2、地震是地壳以下的板块的移动引起的。
3、同意是政治合法性的基础。）

我们可以说三角形的内角和等于180度。多少人认为对这个命题你可以确信的？好，非常多，我是说，你可以怎样去怀疑它呢？你可以测量一个三角形、再测量一个三角形、再测量第三个三角形。当你测量了5604个三角形之后，你可能开始说，"嗯，可能这里面有一个规律，看起来我测量下一个三角形的内角和的时候，不太可能出现三个内角相加不等于180度的。这根本不会发生，对吗？我们知道，这是我们在现代哲学理论中被称作的"先验性"的知识。它表示，根据定义本身的特点，这个词的定义就是命题本身，所以它无法被推翻。所以我们常说，一个单身男人就是一个没有结婚的男人。你不会试图去寻找一个一个的结了婚的单身男人。根本没有一个结了婚的单身男人。这些命题，我们今天认为是分析性命题，这些命题就是定义本身或者数学公式。它本身就像一个定律一样，例如它告诉你，三角形的内角和为180度。
当我们考虑第二个问题的时候，多少人认为那个可以被认为是确定的？有些人认为是。有没有人不确定的？为什么你不确定？麦克风在哪里？你怀疑的根据是什么？好，请讲。
学生：呃，好像在地质学方面，我们长久以来不能穿透地球内核，而板块知识也是当时的新的或者说更现代的发现

，我猜的话。
教授：对，我想这是准确的回答。目前最好的对地震的实证解释是地壳以下的板块移动理论，但是科学可能更领先一些。地质学也可能会有改变，而改变将会使我们最终获得知识。对，比如有些地震是板块移动的结果，但有些也可能起源于其他因素。或者我们可能会发现有谁在推动板块，只是我们目前还不知道板块被推动。这是一个持续进展的实证发现的过程，对吗？这不是一句自然的定义可以提出的命题，而我们在现代科学哲学中称这些为实证性命题。有时我们也称之为，如果用拉丁词汇来描述，叫二級命题，与先验性命题相对。他们不是分析性的命题，对吗？它们是观察的结果，试图解释这些现象背后的原因。所以，一般来说，他们不具备与分析性命题同等的效力。
那么第三个命题呢？同意是政治合法性的基础。有人认为它是确切的吗？没有人。我想这是对的。许多人可能会说，"哦，那是道德判断或某种规范性的论断。也许有人会认同它，但也许有人不会，但肯定的一点是，它不是科学命题，至少不明显地是科学命题。确实，如果我们站在事件描述的视角（译注：即"是什么"）来看它，而不是从"同意应当是政治合法性的基础"的视角（译注：即"应当是什么"）来看它，那么从事实描述来看，有人会说，"呃，政权或许是基于同意之上的，但是有些政权是基于其他因素的。或许它们是基于自己号称的神权，或许它们是基于功利主义。"所以，从事实描述的角度（译注：即，"是什么"）而不是从标准规范的角度（译注：即"应当是什么"）来看，它不属于我们所定义的科学命题（译注：教授的意思是第三个命题谈的是"应当是什么"，而不是"是什么"，因此不属于科学命题的范畴，因为科学命题的范畴是"是什么"），我们所定义的科学命题是指那些对于世界进行原因分析的陈述（译注：类似第二个命题），它也不属于对世界进行的分析性陈述，因为分析性的陈述具有科学上的确定性（译注：类似第一个命题）。

耶鲁大学法哲学（五）

2018／6／5（文字发送）

我们还可以多花点时间谈谈这一点，我前面还没有介绍的就是，以现代科学的概念看待上述三个命题，结果会变得更加复杂，因为它们之间存在着模糊性。但是我希望你们注意的是，早期的启蒙运动思想家，就是十七世纪的思想家，如笛卡尔和他的同时代的科学家们，他们对自然科学的看法确实很不一样。早期的启蒙运动思想家认为三角形的三个内角和为180度是能够确信的命题（译注：即科学命题），但是很有意思的是，他们还会认为把这个论断（译注：即"同意是政治合法性的基础）也归属于同样类型的论断（译注：即认为是"科学命题"）。他们会将"同意"理论归于像数学一样的科学命题，但如此归类则将实证命题与因果命题的可靠性降低了一个等级。

（译注：1、此教授说的是"同意为政权合法性的基础"这个命题，但是约翰·洛克的实证理论并非这个而是自然状态理论，这个命题，其实更准确说，是价值判断，是基于自然状态理论的结论而提出的结论性的论断，所以此段并不能说明洛克的理论是缺乏实证基础的或不科学的。2、以前说明过，但考虑很多人新加入，再说明一下：这里的"实证"指的是实验验证，英文是empirical，但是这个英文词被翻译成中文的"经验"，我认为这个翻译不妥，而英文的positive，应该是"价值超然"、"客观性"或"数据性"的意思，却被中文翻译为"实证"，。）

到这里，你可能会认为很怪。至少从表面上显得很怪。为了使你们能够在思想上回到他们生活的时代，你们必须暂时放弃你们对科学概念的认知，然后努力将你们自己调整到启蒙运动早期的科学家们所相信的科学观念，也就是说，你们得从很不一样的角度去思考。原因是早期启蒙运动思想家们不会根据一句话的含义（译注：这里指的是"是什么"，因为科学命题总是通过发现与描述"是什么"来做判断）来判断其具有确定性，而会因为话的背后包含一种意志（译注：这里指的是"应该是什么"）而认为它具有确定性。
⋯⋯
大家还记得前一次课有人向我问到关于规制法系的问题，我说那个是一个反对自然法的理论。自然法的思想是，世界上存在着一种永恒的法，我们可以借助这个法来鉴定实际生活中的政治制度（的合法性）。所以我们可以在实际生活中，如艾合曼问题上，借助自然法来审判，我们当时谈到纳粹德国本身就是一个罪恶的国家政权。记得吗？我们应用的就是这个更高级的自然法。
⋯⋯（备注：这部分省略，它谈论自然法与万能的上帝之间的关系，在法理学中，这一点已经有了解释，即，上帝是脱离整体意义上的人类活动的，自然法虽是永恒的统治宇宙的法，不同在于它包括人类参与的活动，人类活动是法的一部分，自然法本身包含人在活动中学会自然法）


自然法理论认为，在自然状态下，有一部自然法统治着自然状态，它对每一个人都有约束力，原因是，这个自然法教会人类所有成员，他们全部是平等的而且是互相独立的，任何人不应该伤害其他人的生命、健康、自由和财产，而人类只遵循这部法。
⋯⋯（备注：这段谈论在理论假设中的自然状态下的劳动理论，仍然推荐参考前一位教授的讲课内容。）洛克就是依据劳动理论而推导出了个人权利理论。

即然我们都是上帝创造的（译注：换句话说就是，因为我们不是生命的创造者），所以他（译注：指洛克）说，生命不属于我们，所以我们不能够成为别人的财产（译注：指人之间的关系是相互独立的，这是人人平等的前提，即只有个人独立才会有人人平等）。
⋯⋯（备注：这一段谈论洛克所批判的费尔默的理论，他认为上帝创造了亚当夏娃，然后将世界交给亚当，而国王就是亚当的后代的后代的后代，是最接近上帝的人，他们拥有世界。）

洛克说，"不，上帝创造了孩子，他以父母为工具，将孩子创造出来。"父母只是出于心中的冲动而行为，他们不能（按自己的意图）塑造他们孩子（的特质），而且他们当然不能将灵魂植入他们的孩子的头上，所以孩子是上帝创造的，我们都是上帝创造的，而不是费尔默所说的那样。因此当我们想到个人权利理论的时候，我们首先理解的是，这个生命创造理论给了我们印象是，他从根本上不同于西方政治思想史上的所有的过往理论。因为我们都是上帝创造的，所以我们在上帝面前都是相互平等的。
……（省略部分继续谈洛克的平等理论）

关于汉民族的完整性

有人在知乎网站上发表基于人种、血缘、传统、文化等理由的民族主义文章（ https://www.zhihu.com/question/61275540 ），主张所有被政府认定为汉族的人不得否定自己的民族特征、更不得提出解体汉民族的概念。这个思想是完全抵触联合国教科文组织《1978年的关于种族及种族偏见的宣言》的（注1）。这里的宣言，如其所指出的，所涉及的虽是"种族"。也包括"民族"，这份宣言基于1950年的联合国教科文组织的《关于种族》的声明，该声明是联合国教科文组织的四大使命之一，就是消除对种族、民族的强制性的定义、反对对种族、民族基于起源、基因等等"科学"研究而得出的所谓的"科学结论"，也反对这样的"科学研究"。联合国教科文组织关于种族（民族）的声明，该声明促成了美国最高法院推翻了维持半个世纪的支持种族歧视的司法解释（注2），这是美国遵守联合国宪章的表率，就是基于人权尊重和国际法高于国内法原则而调整国内的法律。而中国至今还有如此强烈的种族民族思想，全都是违反人权的，而这些思想都以民间或异议人士的专著为外衣予以在民间宣传，强化中国传统的反人权反平等的思想。我本人不学习被一些人称之为的姨学，因为我追求的不是这些没有任何理论依据的"学"，但是我反对中共的强迫个人认定自己为某个民族或某个种族的思想。
人权思想认为，个人拥有民族自决权的天然的权利，这包括自己是否认定自己为某个种族或民族的成员，如果有人不承认自己为某个民族或种族的成员，则没有任何理论，血缘论、历史论、文化论、传统论等等可以强迫一个人服从民族或种族认同。在这一点上，我支持任何人对反对自己为某个民族或种族的个人观点，不是因为它是正确的，而是因为在这一点上没有正确错误之分。联合国教科文组织的声明确切地告知各国政府，任何以血缘、历史、地理文化、传统等等为理由强迫个人归属某个民族或种族都是侵害个人的自由权利的。
其他我就不需要再争论了。只是说明一点：西方的学术界严格遵守人权保障原则，对于一切试图研究种族民族差异的努力都不予支持承认，所以，原文中的“后来经过分子人类学研究（先不论该研究是否可靠）显示，汉族父系无论南方北方血统纯度很高”不是对事实的陈述，因为这类研究得不到学术界的发表和刊登讨论。



注：
1、这是联合国教科文组织的1978年联合国教科文组织《关于种族及种族偏见的宣言》的中英文官方网址：
Declaration on Race and Racial Prejudice
http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001140/114032cb.pdf#page=63
http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=13161&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

2、1950年的联合国教科文组织的这份声明最终促成了美国最高法院于1954年推翻了美国最高法院在半个世纪之前对普莱希案的判决。参看《从奴隶到公民》第39页 https://www.tgoop.com/libcn/42