所以我们如果仅仅追求制定一部表面上光鲜的宪法，那么最终我们仍然不会有自由。世界上哪一个自由国家的宪法是用来给一个根本没有犯罪的人定罪的？哪一个自由国家的宪法规定公民发表反对宪法的言论和传播这样的言论是重罪？我知道我现在做的，在中国宪法看来，就是犯了重罪，但是有没有一个自由国家的宪法是用来判定个人为罪犯的？没有！一个都没有。所以，张雪忠这个文章，最后实际上就是希望能够有一部大家一起制定的宪法就算大功告成了，大家就不再有反对了，然后公民就依据宪法了。我不想说我很气愤，但是这样的文章显然是非常不妥的，是对人权的不尊重。记住：为什么我要给大家讲美国宪法——因为这部宪法是全世界自由国家的样板，而这部宪法不会将一个人归为罪犯，因为宪法没有对个人的约束，只有对政府的约束。我想告诉大家的是：未来如果中国要有一部宪法，也一样，别用宪法来约束公民个人，所以也别要求什么公民依法……宪法是一部社会契约，是国家与政府诞生前，全社会对国家政权进行约束的约定，不是公民们找根绳子把自己绑起来卖给主子的卖身契。违宪的只可能是政府不会是个人，如果你想当一个现代社会的自由人，那么你就应当学会如何限制政府的权力。所以，你必须要学习其他国家是怎样有效地控制他们的政府的。只有这样的政府才能延续几百年而不倒。
陆肆
2019年3月31日
陆肆
2019年3月31日
关于英文论文《制宪权的概念》
——再评张雪忠提出的两个术语“制宪权”和“宪定权”
我最早知道这个术语好像是从张千帆那里，我记得曾经看到过一篇他的文章提到这两个概念 http://m.aisixiang.com/data/111481-2.html
我现在想告诉大家更多一点关于这两个术语的信息：首先，这两个术语是法理学上的术语，它是规制法系下为了适应宪政的时代而将规制法系的理论内容进行的扩展，使得其理论显得也非常“宪政”；其次，自然法系不承认这两个术语所提出的观念【这里我给予一个文章，专门谈论制宪权的(Constituent Power)，如果懂英文可以读到这位作者谈到的自然法系对该术语的否认，作者说这类观点叫作Normativism，就是指道德主义（这里的道德是自然法道德，因为自然法也被称作道德法），而提出制宪权理论的观点叫做Determinism （决断主义，即认为制定出来的法代表统治者意志，因此统治者掌握制宪权）】，这篇论文名为“制宪权的概念”。
文章讲述了关于制宪权的决断主义理论代表人是卡尔•施密特，文章大量阐述了施密特的观点，当然，最后作者认为其实施密特的观点是自相矛盾的，也就是说不成立的。作者也给出了第三类学术观点，是介于道德主义和决断主义之间的，叫relationism(关系主义），这个流派认为应该将二者结合。我一向不喜欢中庸的东西，不过，我还是说一下，这个流派的代表人是卢梭和法国的西耶兹（我以前译作“法耶兹”，我现在改过来，我认为国内的这个译名是对的）
如果大家搜索这个施密特就会发现，如果是中文维基，文章极力美化这位法学家，但实际上，如果大家看英文词条Carl Schmitt就会发现，这个人是一个纳粹，并且在纳粹德国时期担任法官并做了意识形态上的很多纳粹工作，包括纳粹式的焚书坑儒。他后来因被揭露过往言论为异议而被迫辞去部分公职，但最终被美军俘获，被释放后因反对解散纳粹而被拒绝所有学术职务，而他则一直以非正式的身份自己做研究带学生。这个制宪权理论，他就是这个理论的代表，是一种以民粹主义抗衡民主制度的思想。为了证实我刚所说，我把维基百科英文截图给大家看——卡尔•施密特的维基百科英文词条。
为什么我要给大家提供这些信息？我希望大家能够慢慢领悟到为什么民粹主义种族主义思想在中国铺天盖地，为什么中国的“公知”普遍地打着民主旗帜反民主打着自由主义旗帜反自由，实际上他们有替代的理论，这些理论被包装成“新自由主义”、“新民主理论”，创造出很多似是而非的术语。
我总是明白作为一个匿名者，我没有任何公信力，所以，我才总是拿出真正的学术的内容分享给大家。要想获得自由权利，我们不需要非得自己出名，我们只需要普及传播公共的知识和普通自由世界的人都知道的概念。就像学者写文章，只要是达到学术水平的，这些文章都是匿名接受数位同行审查之后才获得发表的，不是一上来先署个名，然后自然就有众多的人捧哏，学术上不会这样。
所以，我们普通人如果要反对这些腐败的公知制度，我们就必须通过学术知识去否定他们。我们不是要针对这些人，但这些人是一个腐败的学术体系中的一部分或者说是受益者，所以当我们反对这种腐败的学术体系的时候，自然也必须包括严格审视并反对那些并不具有学术水平的理论宣传。我要告诉大家，如果你不知道西方的理论，你根本不可能想象这些“异议学者”的理论渊源是纳粹主义者，而他也曾经是纳粹德国的“异议知识分子”，也曾经受到纳粹德国的政治打压。这就够了！
——再评张雪忠提出的两个术语“制宪权”和“宪定权”
我最早知道这个术语好像是从张千帆那里，我记得曾经看到过一篇他的文章提到这两个概念 http://m.aisixiang.com/data/111481-2.html
我现在想告诉大家更多一点关于这两个术语的信息：首先，这两个术语是法理学上的术语，它是规制法系下为了适应宪政的时代而将规制法系的理论内容进行的扩展，使得其理论显得也非常“宪政”；其次，自然法系不承认这两个术语所提出的观念【这里我给予一个文章，专门谈论制宪权的(Constituent Power)，如果懂英文可以读到这位作者谈到的自然法系对该术语的否认，作者说这类观点叫作Normativism，就是指道德主义（这里的道德是自然法道德，因为自然法也被称作道德法），而提出制宪权理论的观点叫做Determinism （决断主义，即认为制定出来的法代表统治者意志，因此统治者掌握制宪权）】，这篇论文名为“制宪权的概念”。
文章讲述了关于制宪权的决断主义理论代表人是卡尔•施密特，文章大量阐述了施密特的观点，当然，最后作者认为其实施密特的观点是自相矛盾的，也就是说不成立的。作者也给出了第三类学术观点，是介于道德主义和决断主义之间的，叫relationism(关系主义），这个流派认为应该将二者结合。我一向不喜欢中庸的东西，不过，我还是说一下，这个流派的代表人是卢梭和法国的西耶兹（我以前译作“法耶兹”，我现在改过来，我认为国内的这个译名是对的）
如果大家搜索这个施密特就会发现，如果是中文维基，文章极力美化这位法学家，但实际上，如果大家看英文词条Carl Schmitt就会发现，这个人是一个纳粹，并且在纳粹德国时期担任法官并做了意识形态上的很多纳粹工作，包括纳粹式的焚书坑儒。他后来因被揭露过往言论为异议而被迫辞去部分公职，但最终被美军俘获，被释放后因反对解散纳粹而被拒绝所有学术职务，而他则一直以非正式的身份自己做研究带学生。这个制宪权理论，他就是这个理论的代表，是一种以民粹主义抗衡民主制度的思想。为了证实我刚所说，我把维基百科英文截图给大家看——卡尔•施密特的维基百科英文词条。
为什么我要给大家提供这些信息？我希望大家能够慢慢领悟到为什么民粹主义种族主义思想在中国铺天盖地，为什么中国的“公知”普遍地打着民主旗帜反民主打着自由主义旗帜反自由，实际上他们有替代的理论，这些理论被包装成“新自由主义”、“新民主理论”，创造出很多似是而非的术语。
我总是明白作为一个匿名者，我没有任何公信力，所以，我才总是拿出真正的学术的内容分享给大家。要想获得自由权利，我们不需要非得自己出名，我们只需要普及传播公共的知识和普通自由世界的人都知道的概念。就像学者写文章，只要是达到学术水平的，这些文章都是匿名接受数位同行审查之后才获得发表的，不是一上来先署个名，然后自然就有众多的人捧哏，学术上不会这样。
所以，我们普通人如果要反对这些腐败的公知制度，我们就必须通过学术知识去否定他们。我们不是要针对这些人，但这些人是一个腐败的学术体系中的一部分或者说是受益者，所以当我们反对这种腐败的学术体系的时候，自然也必须包括严格审视并反对那些并不具有学术水平的理论宣传。我要告诉大家，如果你不知道西方的理论，你根本不可能想象这些“异议学者”的理论渊源是纳粹主义者，而他也曾经是纳粹德国的“异议知识分子”，也曾经受到纳粹德国的政治打压。这就够了！
宪法理论及最高法院判例（第9周）
Wk9_2019/4/7
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.1 立法分支（一）
这里是美国总统宣誓就职的地方。它使一个宣誓的人成为这个国家最有权力的人，或许也是全世界最有权力的人。总统是美国的领袖。然而，这是真的吗？实际上，宪法创立了由三个权力分支组成的联邦政府，它包括总统，国会和最高法院。总统甚至都不是宪法中的第一个条款，国会才是在宪法中排第一条。如果我们更深入一点考察宪法，我们会明白将总统叫作领袖可能太过于简单化。每一个分支都有它自己的权力和自己的角色。每一个权力分支都在不同的某个方面或某个场合下是领袖。同样重要的是，每一个权力分支都承担着可能需要在某些时候阻止其他权力分支的责任。这些不同的角色和不同的权力是怎样的呢？制宪者设计的体系是什么样的？这个系统如何能够随着时间的推移而持续运转着？这一课我们将来寻找答案。
前面我们分析了制宪者的原始宪法的内容，现在我们将开始审视每一个条款。我们要对联邦政府的三个不同权力分支（立法分支，即国会；行政分支，由总统领导；还有一个联邦法院）逐一进行研究。这一节我们要研究国会。什么是国会？
国会由两院组成，参议院和众议院。正如我们已经看到的，他们在某些方面有着差异。参议院原本是代表州政府的。每个州有两名参议员，在最初的宪法中，参议员由州议会选出。众议院代表人民。议员是人民选出来的，议员的人数（即席位数）由各州的人口来决定。这就是我们之前看到的五分之三条款的应用之处。但是在制定法律方面，两院的程序大体上是一样的，就是，先有一个建议的法律，叫作议案（Bill），它需要在两院均获得多数票通过。不过，每个院都有内部的规定，使得实际上要通过法案比表面上的“多数票通过”更困难。例如参议院就有filibuster（延宕议事，香港叫“拉布”），往往少数派以此阻止议案获得通过，除非有五分之三的议员要求进行投票。但是延宕议事（或“拉布”）并不在宪法之中，而参议院基本上可以在任何时候随意取消这一做法。
国会可以通过什么样的议案呢？一个州立法权力分支基本上可以通过它认为合适的任何议案。但是国会只具有宪法规定的权力范围。以后我们还会更详细地讨论这些权力范围，不过现在一个大的概念就是国会有权制定州无法制定的法律。例如，州际商务、跨州贸易等。如果你把这些交给州来处理，那么他们就可能偏向自己当地的商家。纽约州或许会说，任何人不能销售新泽西州的番茄，因为他们希望帮助纽约的番茄种植者。所以，国会必须对州际商务掌握最高权力。外交权也是这样，美国必须对外只有一个声音，就是联邦政府的声音，而不是五十个州不同的声音。所以，基本上来说，国会能够在各州不能协调的方面制定法律。但还有一个很重要的国会权力，是内战后的宪法修正案增加进来的，它能够让国会强制针对州执行宪法修正案，这意味着有时国会可以制定法律来阻止州侵犯个人的宪法权利。
Wk9_2019/4/7
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.1 立法分支（一）
这里是美国总统宣誓就职的地方。它使一个宣誓的人成为这个国家最有权力的人，或许也是全世界最有权力的人。总统是美国的领袖。然而，这是真的吗？实际上，宪法创立了由三个权力分支组成的联邦政府，它包括总统，国会和最高法院。总统甚至都不是宪法中的第一个条款，国会才是在宪法中排第一条。如果我们更深入一点考察宪法，我们会明白将总统叫作领袖可能太过于简单化。每一个分支都有它自己的权力和自己的角色。每一个权力分支都在不同的某个方面或某个场合下是领袖。同样重要的是，每一个权力分支都承担着可能需要在某些时候阻止其他权力分支的责任。这些不同的角色和不同的权力是怎样的呢？制宪者设计的体系是什么样的？这个系统如何能够随着时间的推移而持续运转着？这一课我们将来寻找答案。
前面我们分析了制宪者的原始宪法的内容，现在我们将开始审视每一个条款。我们要对联邦政府的三个不同权力分支（立法分支，即国会；行政分支，由总统领导；还有一个联邦法院）逐一进行研究。这一节我们要研究国会。什么是国会？
国会由两院组成，参议院和众议院。正如我们已经看到的，他们在某些方面有着差异。参议院原本是代表州政府的。每个州有两名参议员，在最初的宪法中，参议员由州议会选出。众议院代表人民。议员是人民选出来的，议员的人数（即席位数）由各州的人口来决定。这就是我们之前看到的五分之三条款的应用之处。但是在制定法律方面，两院的程序大体上是一样的，就是，先有一个建议的法律，叫作议案（Bill），它需要在两院均获得多数票通过。不过，每个院都有内部的规定，使得实际上要通过法案比表面上的“多数票通过”更困难。例如参议院就有filibuster（延宕议事，香港叫“拉布”），往往少数派以此阻止议案获得通过，除非有五分之三的议员要求进行投票。但是延宕议事（或“拉布”）并不在宪法之中，而参议院基本上可以在任何时候随意取消这一做法。
国会可以通过什么样的议案呢？一个州立法权力分支基本上可以通过它认为合适的任何议案。但是国会只具有宪法规定的权力范围。以后我们还会更详细地讨论这些权力范围，不过现在一个大的概念就是国会有权制定州无法制定的法律。例如，州际商务、跨州贸易等。如果你把这些交给州来处理，那么他们就可能偏向自己当地的商家。纽约州或许会说，任何人不能销售新泽西州的番茄，因为他们希望帮助纽约的番茄种植者。所以，国会必须对州际商务掌握最高权力。外交权也是这样，美国必须对外只有一个声音，就是联邦政府的声音，而不是五十个州不同的声音。所以，基本上来说，国会能够在各州不能协调的方面制定法律。但还有一个很重要的国会权力，是内战后的宪法修正案增加进来的，它能够让国会强制针对州执行宪法修正案，这意味着有时国会可以制定法律来阻止州侵犯个人的宪法权利。
宪法理论及最高法院判例（第10周）
2019/4/14
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.1 立法分支（二）
回到立法程序上来：一旦一份议案获得国会参议院和众议院的通过，它将进入总统签字或否决程序。如果总统签字，那么议案就成为法律，但如果他否决，则议案将重新回到国会。国会可以反制总统的否决，在没有总统同意的情况下，议案如果在参众两院均获得三分之二的超级多数支持，也可以变成法律。
当然，法院也可能参与进来（对合法性进行）权衡。法院最终将决定法律是否符合宪法，当法院认为法律不符合宪法的时候，他们将否决该法律。他们会说，这个法律不能执行。
制宪者们知道并不是每一个人都好，所以结果之一就是有些人，他们并不一定好。他们可能会干坏事。你需要政府能够控制他们，同时你也需要政府，例如说，政府可能要保护你不受其他的可能伤害你的个人对你进行侵犯，例如他们可能希望抢劫你。但是，政府里的人也不全是好人，所以我们也需要担心如何才能保护你不受政府中的坏人的伤害。而这（译注：指如何保护你不受政府中的坏人的伤害）就是权力分割的作用。因为，有一个坏人是很可能的，而如果那个坏人恰好是总统，他们可是有非常多权力的，但是即使这样一个总统也不能够一个人做到所有这么多的事情。所以，为了保证政府不会夺走你的自由，为了政府不会严重地伤害你，那么通常你需要有不止一个的坏人，即使那个坏人是总统也好，例如说你有一个坏总统，你还得有一个坏的国会，你还得有一帮坏法官，但这样的可能性（译注：即所有三个权力分支上的领袖都是坏人）就小得多了。所以，这里的本意就是说，我们知道政府的人不一定都是天使（译注：这个说法与民运圈流行的“性本恶”的标语词是很不同的），但是我们希望确保政府不能夺走你的权利，政府不会严重伤害你，除非政府里很多人都认为只有这样做才合理。
那么这意味着什么？意味着，所有三大权力分支一般都必须共同赞成一个议案变成法律。我说“一般”是因为总统的否决也是可以被反制的（译注：这里的意思就是说有时候法律的通过没有得到三个权力分支的共同赞成）。
如果一部法律想被用来伤害某人，例如说政府希望将你关起来强迫你做什么事，你必须有所有三个权力分支的参与。国会必须在得到或甚至为得到总统合作的情况下通过法律；行政分支必须执行它，他们必须要抓捕和起诉违反该法的人。然后法院必须同意这部法律是符合宪法的，而且那个被起诉的人，不管其是谁，都必须被证实的确做了法律禁止的事情。很多时候被起诉的人也可以将别人加入进来。他可以坚持要求在陪审团面前接受审案。除非这些与他一样的人也都同意他确实犯罪了，他才可能被认定是犯罪了。所以这需要政府做很多法律要求的工作。
为什么制定和执行法律要搞的这么复杂和困难？这就是重点了。我们在这里所看到的是一个在联邦政府内部的权力的分割。联邦政府本来只有有限的权力（译注：这里指的是联邦与州之间的权力分割在先），而这个有限的权力又是被分割为三个分支的。如果要使用这个权力，则三个分支必须合作才能使用它。如果其中一个权力分支希望阻止其他的权力分支，通常来说，这是做不到的。所以没有一个政府权力分支可以独立运作的。
2019/4/14
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.1 立法分支（二）
回到立法程序上来：一旦一份议案获得国会参议院和众议院的通过，它将进入总统签字或否决程序。如果总统签字，那么议案就成为法律，但如果他否决，则议案将重新回到国会。国会可以反制总统的否决，在没有总统同意的情况下，议案如果在参众两院均获得三分之二的超级多数支持，也可以变成法律。
当然，法院也可能参与进来（对合法性进行）权衡。法院最终将决定法律是否符合宪法，当法院认为法律不符合宪法的时候，他们将否决该法律。他们会说，这个法律不能执行。
制宪者们知道并不是每一个人都好，所以结果之一就是有些人，他们并不一定好。他们可能会干坏事。你需要政府能够控制他们，同时你也需要政府，例如说，政府可能要保护你不受其他的可能伤害你的个人对你进行侵犯，例如他们可能希望抢劫你。但是，政府里的人也不全是好人，所以我们也需要担心如何才能保护你不受政府中的坏人的伤害。而这（译注：指如何保护你不受政府中的坏人的伤害）就是权力分割的作用。因为，有一个坏人是很可能的，而如果那个坏人恰好是总统，他们可是有非常多权力的，但是即使这样一个总统也不能够一个人做到所有这么多的事情。所以，为了保证政府不会夺走你的自由，为了政府不会严重地伤害你，那么通常你需要有不止一个的坏人，即使那个坏人是总统也好，例如说你有一个坏总统，你还得有一个坏的国会，你还得有一帮坏法官，但这样的可能性（译注：即所有三个权力分支上的领袖都是坏人）就小得多了。所以，这里的本意就是说，我们知道政府的人不一定都是天使（译注：这个说法与民运圈流行的“性本恶”的标语词是很不同的），但是我们希望确保政府不能夺走你的权利，政府不会严重伤害你，除非政府里很多人都认为只有这样做才合理。
那么这意味着什么？意味着，所有三大权力分支一般都必须共同赞成一个议案变成法律。我说“一般”是因为总统的否决也是可以被反制的（译注：这里的意思就是说有时候法律的通过没有得到三个权力分支的共同赞成）。
如果一部法律想被用来伤害某人，例如说政府希望将你关起来强迫你做什么事，你必须有所有三个权力分支的参与。国会必须在得到或甚至为得到总统合作的情况下通过法律；行政分支必须执行它，他们必须要抓捕和起诉违反该法的人。然后法院必须同意这部法律是符合宪法的，而且那个被起诉的人，不管其是谁，都必须被证实的确做了法律禁止的事情。很多时候被起诉的人也可以将别人加入进来。他可以坚持要求在陪审团面前接受审案。除非这些与他一样的人也都同意他确实犯罪了，他才可能被认定是犯罪了。所以这需要政府做很多法律要求的工作。
为什么制定和执行法律要搞的这么复杂和困难？这就是重点了。我们在这里所看到的是一个在联邦政府内部的权力的分割。联邦政府本来只有有限的权力（译注：这里指的是联邦与州之间的权力分割在先），而这个有限的权力又是被分割为三个分支的。如果要使用这个权力，则三个分支必须合作才能使用它。如果其中一个权力分支希望阻止其他的权力分支，通常来说，这是做不到的。所以没有一个政府权力分支可以独立运作的。
论文：宪法理论要点提示之一——三权分立
本课程可以用来对照广泛存在于异议圈民运圈的一些误导性的启蒙理论。而其中三权分立是民科启蒙的重点宣传内容，但是这一宣传存在着非常严重的误解，主要在三个方面（权力分割的层面、模式、对人的本性的假设）：
1.关于权力分割
中国民科启蒙总是将三权分立作为分权的标志，这是不全面的。三权分立是指在同一权力系统内部的分权，然而，从更大的层面上说，权力的分离首先是垂直层面上的权力的分割，它指的是全国性政府与地方政府之间的权力的分割。这一点，作为大一统的中国，很多人无法理解。它的意思是：主权（即最高权力）并不全部掌控在全国性的政府手上，而是在全国性政府与地方政府之间分配的。有些主权在各个地方政府手上，有些在全国性政府手上。
2. 关于三权分立
中国人一提分权就是三权分立，但实际上即使在同一权力系统内部，三权分立也仅仅是分权的一种模式，另一种模式是立法权至上，后者是洛克的理论。这两种模式究竟哪一种好呢？我们可以看到后一种模式将立法权从传统的专制君权那里分离出来，最终高于由君权让渡出来的行政权与司法权。严格说来，立法权至上的模式已经是一种集权模式了。不过，如果我们看三权分立的模式发展至今，也在朝集权方向倾斜，因为立法权明显处于弱势，而司法权一直都是被动的权力。三权分立模式演变到今天几乎成为总统为强势的权力聚集点。所以，如果二者比较，我们能看到三权分立随着时间推进，含有比三权分立历史初期少得多的“分立”；而相比议会的集权（即立法权至上）模式，似乎后者更具有民主倾向，因为议会是一个多人机构，而总统是一人领导的机构。
3. 三权分立的理论假设
我见过不止一次民科启蒙说，三权分立理论是基于人的性本恶的特征。这是错误的。宪法理论认为，三权分立的目的是为了保护个人不受政府的伤害，原因是制宪者知道被选入政府任职的官员并不会都是好人，坏人也会被选入政府任职，而这时坏人就可能凭借手中的权力伤害个人。为了防止这样的情况发生，制宪者将权力一分为三，而如果要使用权力，则必须三部分的权力都由坏人把持才可能，但是这样的可能性就会非常低。
但是人的性本恶的理论指的是人类的每一个份子，其本性都是恶的，而不是善的。从这一论断，我们可以得到的结论是政府是没有必要存在的，因为所有的人都是恶人。而三权分立基于自由主义理论，自由主义认为人是理性的和保护自己的存在的（即倾向于和平的），这样才使得政府有存在的必要。也就是说，自由主义并没有用善恶来形容人的本性，因为人是相互不同的，人之间相同的是理性与和平的愿望。所以，三权分立学说明白，人有善恶之分，因此，虽然是选举才有政府，但即使是选举，坏人也可能被选入政府。也就是说，三权分立并不是以“人性本恶”为理论假设的。
本课程可以用来对照广泛存在于异议圈民运圈的一些误导性的启蒙理论。而其中三权分立是民科启蒙的重点宣传内容，但是这一宣传存在着非常严重的误解，主要在三个方面（权力分割的层面、模式、对人的本性的假设）：
1.关于权力分割
中国民科启蒙总是将三权分立作为分权的标志，这是不全面的。三权分立是指在同一权力系统内部的分权，然而，从更大的层面上说，权力的分离首先是垂直层面上的权力的分割，它指的是全国性政府与地方政府之间的权力的分割。这一点，作为大一统的中国，很多人无法理解。它的意思是：主权（即最高权力）并不全部掌控在全国性的政府手上，而是在全国性政府与地方政府之间分配的。有些主权在各个地方政府手上，有些在全国性政府手上。
2. 关于三权分立
中国人一提分权就是三权分立，但实际上即使在同一权力系统内部，三权分立也仅仅是分权的一种模式，另一种模式是立法权至上，后者是洛克的理论。这两种模式究竟哪一种好呢？我们可以看到后一种模式将立法权从传统的专制君权那里分离出来，最终高于由君权让渡出来的行政权与司法权。严格说来，立法权至上的模式已经是一种集权模式了。不过，如果我们看三权分立的模式发展至今，也在朝集权方向倾斜，因为立法权明显处于弱势，而司法权一直都是被动的权力。三权分立模式演变到今天几乎成为总统为强势的权力聚集点。所以，如果二者比较，我们能看到三权分立随着时间推进，含有比三权分立历史初期少得多的“分立”；而相比议会的集权（即立法权至上）模式，似乎后者更具有民主倾向，因为议会是一个多人机构，而总统是一人领导的机构。
3. 三权分立的理论假设
我见过不止一次民科启蒙说，三权分立理论是基于人的性本恶的特征。这是错误的。宪法理论认为，三权分立的目的是为了保护个人不受政府的伤害，原因是制宪者知道被选入政府任职的官员并不会都是好人，坏人也会被选入政府任职，而这时坏人就可能凭借手中的权力伤害个人。为了防止这样的情况发生，制宪者将权力一分为三，而如果要使用权力，则必须三部分的权力都由坏人把持才可能，但是这样的可能性就会非常低。
但是人的性本恶的理论指的是人类的每一个份子，其本性都是恶的，而不是善的。从这一论断，我们可以得到的结论是政府是没有必要存在的，因为所有的人都是恶人。而三权分立基于自由主义理论，自由主义认为人是理性的和保护自己的存在的（即倾向于和平的），这样才使得政府有存在的必要。也就是说，自由主义并没有用善恶来形容人的本性，因为人是相互不同的，人之间相同的是理性与和平的愿望。所以，三权分立学说明白，人有善恶之分，因此，虽然是选举才有政府，但即使是选举，坏人也可能被选入政府。也就是说，三权分立并不是以“人性本恶”为理论假设的。
论文：宪法理论要点提示之二——中国宪法
宪法理论告诉我们，宪法之所以是一个国家的根本大法是因为这部法从法律上建立了一个国家，而不是像普通法那样定义具体法律情形下的具体的正义。所谓用宪法建立国家，指的是对最高的权力产生、权力范围、权力交替和对权力的禁止令等一一作出明确的可操作性的规定。
中国宪法也被确立为根本大法，然而理由是不同的，中国宪法不是要建立一个国家，因为在宪法产生前，国家已经建立好了。这是一个宣言书，它是业已获得军事控制权的统治集团向境内所有臣民进行的”登基“宣告，用武力威慑告诉”天下“自己的至高无上的永续不变的统治权，并明确指出这个统治集团所控制的国家是一个专制国家，宪法第一条所说的“人民民主专政”，这个“专政”的英文与今天我们所说的“专制”的英文是同一个单词，叫“dictatorship”。正因如此，中国宪法根本不需要定义国家最高权力如何产生，而只需要宣告各方面的最高权力机关的名称即可，其权力的授予根本不具有任何可操作性。假如你希望根据中国宪法去选举这个国家的主席、总理或人大代表，你根本不知道应该如何做，因为宪法已经告诉所有臣民这些不需要你们臣民操心。结果我们看到，美国人可以依据他们的宪法选出自己国家的最高领导人，而中国人只能听从姓党的新闻机构”昭告天下“，中国宪法没有任何暗示告诉中国人有权选举这个国家的领袖。
然而更重要的还不在于此，根据宪法理论，违宪只会是国家政府部门，而不会是个人，因为宪法会设置国家权力禁止的事项，以保护公民的自由权利，例如，美国宪法会说立法部门不得就言论、新闻、信仰等制定任何法律进行限制，这样使得政府不能依据限制的法律指控个人的言论违法甚至犯罪。这就是宪法对权力设置的禁令。因此，在美国，违宪的只会是政府，因为政府对个人的言论进行打击的话会违背宪法的禁制令，而宪法对个人没有禁止令，即没有公民义务条款。在美国，公民为了捍卫自己的权利，可以凭借宪法将政府一直告到联邦最高法院。
反观中国宪法，宪法虽然表示”尊重人权“，但是因为整部宪法文件中明确规定国家利益至高无上，因此，凡是违背国家利益者，其人权是没有的，其自由是被剥夺的，例如，任何表达异议者或表达对国家领导人的反对者，他们的结局是被告知”危害国家安全“或”颠覆国家政权“，于是最高可以判处死刑。而中国宪法没有任何条款限制权力或者给权力部门发出禁令，因此，国家可以凭借宪法伤害个人的自由权利，而个人完全不可能告国家违宪，即使在过去七十年上亿人的生命死于政府的滥权、暴政或屠杀，这个国家仍然是永远伟大光荣正确。
中国宪法第二章的”公民的权利与义务“，就是对公民的禁止令，因为宪法的目的就是为了保至高无上的国家利益，因此以公民义务的形式剥夺公民的个人权利。所以，在中国，宪法对于个人来说，就是一部隐形的刑法。我们知道各种暴力犯罪行为，如抢劫杀人放火等，都是刑法来处理的，然而为了让那些没有犯任何暴力伤害他人的反对者入刑，刑法直接将”违宪行为“纳入，而这些非暴力的”违宪行为“一般都是言论自由思想自由新闻自由集会结社自由的范畴，但是他们却被当作最严重的罪犯——反革命罪，后更名为颠覆国家政权罪，危害国家安全罪，其程度远远超过非政治原因的各种暴力犯罪。
宪法理论告诉我们，宪法之所以是一个国家的根本大法是因为这部法从法律上建立了一个国家，而不是像普通法那样定义具体法律情形下的具体的正义。所谓用宪法建立国家，指的是对最高的权力产生、权力范围、权力交替和对权力的禁止令等一一作出明确的可操作性的规定。
中国宪法也被确立为根本大法，然而理由是不同的，中国宪法不是要建立一个国家，因为在宪法产生前，国家已经建立好了。这是一个宣言书，它是业已获得军事控制权的统治集团向境内所有臣民进行的”登基“宣告，用武力威慑告诉”天下“自己的至高无上的永续不变的统治权，并明确指出这个统治集团所控制的国家是一个专制国家，宪法第一条所说的“人民民主专政”，这个“专政”的英文与今天我们所说的“专制”的英文是同一个单词，叫“dictatorship”。正因如此，中国宪法根本不需要定义国家最高权力如何产生，而只需要宣告各方面的最高权力机关的名称即可，其权力的授予根本不具有任何可操作性。假如你希望根据中国宪法去选举这个国家的主席、总理或人大代表，你根本不知道应该如何做，因为宪法已经告诉所有臣民这些不需要你们臣民操心。结果我们看到，美国人可以依据他们的宪法选出自己国家的最高领导人，而中国人只能听从姓党的新闻机构”昭告天下“，中国宪法没有任何暗示告诉中国人有权选举这个国家的领袖。
然而更重要的还不在于此，根据宪法理论，违宪只会是国家政府部门，而不会是个人，因为宪法会设置国家权力禁止的事项，以保护公民的自由权利，例如，美国宪法会说立法部门不得就言论、新闻、信仰等制定任何法律进行限制，这样使得政府不能依据限制的法律指控个人的言论违法甚至犯罪。这就是宪法对权力设置的禁令。因此，在美国，违宪的只会是政府，因为政府对个人的言论进行打击的话会违背宪法的禁制令，而宪法对个人没有禁止令，即没有公民义务条款。在美国，公民为了捍卫自己的权利，可以凭借宪法将政府一直告到联邦最高法院。
反观中国宪法，宪法虽然表示”尊重人权“，但是因为整部宪法文件中明确规定国家利益至高无上，因此，凡是违背国家利益者，其人权是没有的，其自由是被剥夺的，例如，任何表达异议者或表达对国家领导人的反对者，他们的结局是被告知”危害国家安全“或”颠覆国家政权“，于是最高可以判处死刑。而中国宪法没有任何条款限制权力或者给权力部门发出禁令，因此，国家可以凭借宪法伤害个人的自由权利，而个人完全不可能告国家违宪，即使在过去七十年上亿人的生命死于政府的滥权、暴政或屠杀，这个国家仍然是永远伟大光荣正确。
中国宪法第二章的”公民的权利与义务“，就是对公民的禁止令，因为宪法的目的就是为了保至高无上的国家利益，因此以公民义务的形式剥夺公民的个人权利。所以，在中国，宪法对于个人来说，就是一部隐形的刑法。我们知道各种暴力犯罪行为，如抢劫杀人放火等，都是刑法来处理的，然而为了让那些没有犯任何暴力伤害他人的反对者入刑，刑法直接将”违宪行为“纳入，而这些非暴力的”违宪行为“一般都是言论自由思想自由新闻自由集会结社自由的范畴，但是他们却被当作最严重的罪犯——反革命罪，后更名为颠覆国家政权罪，危害国家安全罪，其程度远远超过非政治原因的各种暴力犯罪。
宪法理论及最高法院判例（第11周）
2019/4/21
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.1 立法分支（三）
权力的分割是怎么样制定出来的？在理解宪法的层面上，我们可以从以下三个问题得到解答：
1. 制宪者们担心的问题是什么？他们看到了什么危险？
2. 他们设计了什么样的方案或机制来保护我们不被权力侵害？
3. 这么多年过来了，这个权力分割的模式运转得怎么样？
对于分权来说，前两个问题比较容易回答。制宪者们担心权力会集中在政府的一个部门手上，或者甚至集中在一个人手上，例如乔治国王。他们经历过权力被集中起来的痛苦，他们不喜欢这样。所以，为了保护个人自由，也为了保护州的主权（译注：即最高权力），他们把权力分开。参议院，请记住，是设计出来专门代表各州的。
现在回答最后一个问题，第三个问题。这个问题有点难度。在分权的实践中，我们遇到两个问题，它们会使得分权的实际情况和制宪者们预期的不一样。第一个就是第十七修正案，这个修正案将参议员的选举从州议会改回到有各州的人民直接选举。这一点我们后面还会谈到，但是在这里简单一句话，就是，如果州议会选参议员，那么参议员可能会更多地考虑州的权利、利益和州政府，因为州议会更关注这些事情。但如果是人民直接选举参议员，那么参议员就会不那么关注州政府，因为人民一半不会关注州政府。所以现在参议员代表人民而不是州。这样就使得联邦政府和以前非常不同了。如果说参议院在很大程度上关注州的利益，那么现在就少了很多，不像制宪者预期的那样。但这就是宪法修正案，所以或许它的结果也是我们应当接受的。
但还有一个问题也干扰了制宪者们的设计初衷，而这个并不是因为有了宪法修正案。这就是政党体系，或曰政党政治。分权的初衷是希望政府的不同分支会将其他分支看作是对手。他们会努力保护自己的权力的独立性，每一个权力部门都可能相互阻止与平衡权力。这样，国会议员将会忠于国会，总统将会忠于总统的职位。我们可以将这个称作“对制度的忠诚”。对制度的忠诚将一直会存在，但是它比对政党的忠诚度弱很多。这是制宪者们没有想到的政党的问题，但是政党问题的出现弱化了权力的分割。我这里举个例子：
假设一个国会议员和总统是同一政党的成员，例如都是民主党或都是共和党成员，那么现在，当国会议员审视总统的时候，她不会把总统当作一个对手，她会把总统当作自己团队的领袖。所以，如果某届国会被与总统同党派的政党控制，那么这届国会将比较少地组织或平衡那个总统的权力。而如果国会多数派与总统来自相互反对的政党，那么他们之间的阻止会超出正常程度。你可能会看到国会试图阻止总统，其目的并不是为了保持权力的平衡，而是为了让总统失去作用以便下次竞选时国会多数派可以令自己政党的人当上总统。总之，政党政治趋向于使权力之间的阻止与平衡太强或太弱。
那么怎样解决这个问题？嗯，这个问题起源于两极政治。政治家将政治看成是一个团队参加体育比赛，而不是看成是大家共同为提升公共利益而努力。所以，我们可以得出的结论大概也只能是，我们应当避免两极化政治的思维，应当避免用红（译注：指共和党）或蓝（译注：指民主党）来对待政治，而应当以红白蓝（译注：指美国国旗）来对待政治。我们不是民主党人或共和党人；我们是美国人。如果我们希望宪法能够正常运转，那么我们必须联合在一起才行。
2019/4/21
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.1 立法分支（三）
权力的分割是怎么样制定出来的？在理解宪法的层面上，我们可以从以下三个问题得到解答：
1. 制宪者们担心的问题是什么？他们看到了什么危险？
2. 他们设计了什么样的方案或机制来保护我们不被权力侵害？
3. 这么多年过来了，这个权力分割的模式运转得怎么样？
对于分权来说，前两个问题比较容易回答。制宪者们担心权力会集中在政府的一个部门手上，或者甚至集中在一个人手上，例如乔治国王。他们经历过权力被集中起来的痛苦，他们不喜欢这样。所以，为了保护个人自由，也为了保护州的主权（译注：即最高权力），他们把权力分开。参议院，请记住，是设计出来专门代表各州的。
现在回答最后一个问题，第三个问题。这个问题有点难度。在分权的实践中，我们遇到两个问题，它们会使得分权的实际情况和制宪者们预期的不一样。第一个就是第十七修正案，这个修正案将参议员的选举从州议会改回到有各州的人民直接选举。这一点我们后面还会谈到，但是在这里简单一句话，就是，如果州议会选参议员，那么参议员可能会更多地考虑州的权利、利益和州政府，因为州议会更关注这些事情。但如果是人民直接选举参议员，那么参议员就会不那么关注州政府，因为人民一半不会关注州政府。所以现在参议员代表人民而不是州。这样就使得联邦政府和以前非常不同了。如果说参议院在很大程度上关注州的利益，那么现在就少了很多，不像制宪者预期的那样。但这就是宪法修正案，所以或许它的结果也是我们应当接受的。
但还有一个问题也干扰了制宪者们的设计初衷，而这个并不是因为有了宪法修正案。这就是政党体系，或曰政党政治。分权的初衷是希望政府的不同分支会将其他分支看作是对手。他们会努力保护自己的权力的独立性，每一个权力部门都可能相互阻止与平衡权力。这样，国会议员将会忠于国会，总统将会忠于总统的职位。我们可以将这个称作“对制度的忠诚”。对制度的忠诚将一直会存在，但是它比对政党的忠诚度弱很多。这是制宪者们没有想到的政党的问题，但是政党问题的出现弱化了权力的分割。我这里举个例子：
假设一个国会议员和总统是同一政党的成员，例如都是民主党或都是共和党成员，那么现在，当国会议员审视总统的时候，她不会把总统当作一个对手，她会把总统当作自己团队的领袖。所以，如果某届国会被与总统同党派的政党控制，那么这届国会将比较少地组织或平衡那个总统的权力。而如果国会多数派与总统来自相互反对的政党，那么他们之间的阻止会超出正常程度。你可能会看到国会试图阻止总统，其目的并不是为了保持权力的平衡，而是为了让总统失去作用以便下次竞选时国会多数派可以令自己政党的人当上总统。总之，政党政治趋向于使权力之间的阻止与平衡太强或太弱。
那么怎样解决这个问题？嗯，这个问题起源于两极政治。政治家将政治看成是一个团队参加体育比赛，而不是看成是大家共同为提升公共利益而努力。所以，我们可以得出的结论大概也只能是，我们应当避免两极化政治的思维，应当避免用红（译注：指共和党）或蓝（译注：指民主党）来对待政治，而应当以红白蓝（译注：指美国国旗）来对待政治。我们不是民主党人或共和党人；我们是美国人。如果我们希望宪法能够正常运转，那么我们必须联合在一起才行。
宪法理论及最高法院判例（第12-14周）
2019/5/5-5/19
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.2 第二条 行政分支
上节课我们讲了国会，也就是宪法第一条。现在我们来讲宪法第二条，这一条创造了行政分支。当我们谈到行政分支时，我们通常是在谈总统（*评：一个总统代表以整个行政分支，可见行政的集权特征）。
总统的职责什么？第一条明确指出国会可以立什么法。第二条没有像这样来规定总统。第二条规定的方法是确立总统的几个主要的职责。在这些不同的职责中，他可以履行不同的权力。我们说，总统所承担的一个职责就是执行法律。
你可以把总统想象成一个郡长。他通过其他人的帮助完成其职责，包括行政官员内阁成员以及联邦检察官和FBI，还有绝大多数的政府雇员。
这些人是他的团队成员。他通常按照自己的意愿来控制这些人。他可以聘用他们、可以解聘他们、也可以向他们发号施令，不过对于一些高级职务上的人，他要聘用的话需要得到参议院的批准。他可以任命联邦法官，但也是一样地需要得到参议院的批准。总统也有一定权力管外贸事务。他可以签订条约然后得到参议院批准。他还可以自己作主与他国签署行政协定。
同时，总统也同时是军队统帅。但他不能宣战，这个权力归属国会。但如果发生了战争，他就去打仗。所以，如果你看总统的权力清单，你可能会认为总统是低于国会的，就像宪法第二条是在第一条后面的一样。
那么，究竟权力在谁的手上？制宪者明白在未来的某个时间点上，所有人都想得到权力。而他们最为担忧的就是一个人一旦成为总统，他将会试图像国王一样任意行事。
大家可以看看这张图片。这个不是真的国王，而是安德鲁·杰克逊总统，此刻他刚和国会干了一仗。——如果任何权力分支上的人试图获得太多的权力，制宪者（所制定的宪法）就会去纠正回来，使得各其他权力分支能够与其平衡。——但是随着时间流逝，权力最终还是从国会手上转移到了总统的手上。主要原因是国会本身就有其自己的分权，有两院，100个参议员和几百个众议员。像拉布这样的规则（冗长拖延规则）又使得即使简单多数也不能随时如愿。而权力分支中的行政权，与此不同的是，它的权力集中在一个人的手上。做决定的就是一个人，而且他可以迅速果断地采取行动。所以随着时间推移，我们看到总统在国会牺牲自身权力的同时而获得了更多权力。
我们可以先从林肯的故事开始看：在内战期间，林肯做了一系列的事都被认为可能是违宪的（译注：这里指有争议的，不是肯定和确切地违宪），它没收了驶向南部邦联港口的船只。最高法院最终表示这样的做法说得过去。他暂停了writ of habeas corpus（人身保护令），也就是，他说他可以单凭自己的权力实施逮捕而不需要向法院提供解释。最高法院没有就这一点作出判决，尽管有一个最高法院的大法官单独地向林肯发出释放囚犯的指令，但他拒绝了。林肯还试图在军事委员会（译注：军事法庭）中而不是联邦法庭中起诉平民。最高法院说你不能这么做。他还公开宣布说，他在解放南方州的奴隶。奴隶解放宣言，一个受到绝大多数人欢迎的文件，实际上是非同寻常的总统权力的扩张，而它也极有可能被看作是与宪法相悖的。林肯在为这些行为做辩护的时候，其说辞和通常的总统的一样，就是“这是必要的”。（他说，）为了拯救这个国家，人民当然期待我作出一些必要的事情。他说，难道我们为了要遵守一部法律而致使国家的所有法律都作废整个政府都解体吗？最高法院却是告诉林肯说，这样（指军事委员会审讯平民）不行。但是一般人还是认为林肯是一个伟大的总统。人们接受了林肯的具有攻击性的行动以拯救美国于灾难，他们接受总统权力的扩张。
八十年后，富兰克林·罗斯福又面临另一个危机，即，史称的“大萧条”。为了拯救灾难，他再次扩大了行政权力，使得行政权力进入了国家的经济领域，就是我们所说的“新政”。
罗斯福说（译注：此段话来自罗斯福总统1933年的就职演说），“我已经准备好了在我的宪法责任之下提出若干条措施，这些措施的提出是迫于一个在重创时代中遭受重创的国家的需要。这些措施，或者还包括其他一些措施，相信也是国会凭借长久以来的经验与智慧之上会通过的。我将会在我的宪法职责之下促使它们尽快地在国会中获得通过。但万一国会不能采纳这两条道路中的任意一条，而同时国家的急迫性仍然非常严重的话，我将不会坐等自己的职责无法履行，我会直面冲突。我会要求国会给予我解决危机所需的行政决断权，使得行政权扩大，以面对紧急状态下的战斗，扩大幅度将使我能够像处理被外敌实际入侵的情况一样。“
他得到了国会的支持，但是遭到最高法院的反对，在之后的几年内，最高法院全力阻止他的这种做法，直到最后，可能是因为罗斯福威胁要增加新的大法官，如果老的大法官不同意他的话，最高法院才最终停止与他的对立。
然后更糟糕的事情发生了，第二次世界大战。
罗斯福获得了更多的权力。他在军事委员会起诉了被捕的一些纳粹敌对分子，并告诉最高法院，他不仅不会按照最高法院的要求把这些人送到联邦法院，相反，他就是要违命。他还将日本裔美国人从西海岸清空，把他们关进了集中营。没有人对他说不行。这些政策基本上得到大家的支持，而且国会与法院也表示支持。
罗斯福四次当选总统，他就像一个终身总统一样，直到离世的时候他都还是总统。他之后，总统职位转给了哈利·杜鲁门，罗斯福的副总统。
杜鲁门仍然在同一风格下延续他的职务。他向日本投掷原子弹，最后结束了战争。他将美国军队派入韩国而没有经过国会的授权，对此，他依据另一个理论说辞，他说，这是联合国警力行动，不是美国战争。然后，为了确保美国军队所需的钢铁，他查封了钢铁厂，以阻止工人罢工。现在的历史学家评论说，“他不会允许这样的事情发生。如果钢铁生产停滞了，我们将不能制造出我们在韩国前线作战的士兵们所需要的钢盔和弹药。”他发表了一篇措辞强硬的演讲。钢铁厂起诉了他，这就是著名的“Youngstown”案件，这个案件使我们获得了今天用来评估总统是不是做过头了的理论依据。
那么法官如何决定这样的案件呢？当时最高法院所面对的难题是，我们的确希望总统能够救民族于危难，但是我们又不希望总统在并不存在危局的时候，说存在危险，或者夸大危险的存在，而其实是为了以此为借口来扩大自己的权力。所以，现在司法权力需要来决定总统所说的必要性是不是真的存在，而法官如何做决定呢？
最高法院大法官罗伯特·杰克逊的意见在当时不是多数大法官的意见，但是后来的大法官采纳了他当时的意见，将它作为判案的基本原则。它是这样说的：我们可以将总统的决定分为三种：
第一种，当国会表示同意时，总统的决定是在国会明确或隐示认可的情况下作出的，那么他的权威就是最大限度得到承认。他就是联邦最高权力的代表人。
第二种，当国会沉默时。杰克逊认为，当总统的决定没有得到国会的任何表态时，即没有国会授权又没有国会否决，总统只能靠自己的独立判断行驶权力，但是，这里有一个灰色地带，就是他和国会之间或许达成一致意见，或许分歧不是很明朗。
第三种，当国会明确表示反对时，总统所采取的行动与国会或明确或暗示的意见相悖时。这时总统的权威最低。
杰克逊说，在法官做决定时，如果是第一种情况，法官应当更倾向于允许总统的决定；如果是第二种情况，则法官应当较少地倾向于允许总统的决定；如果是第三种情况，法官应当是倾向于不允许总统的决定。
从Youngstown这个案件本身来看，这个案件显得很容易作判决，但是这里有两件事需要思考，因此案件就变得有点复杂了。
第一，政党政治体系
无论国会支持或反对总统，这个意见都应该表示国会的判断原则应该聚焦在一点上，就是，“总统是否对他所说的紧急状态做出了合适的判断”。然而在政党体系的影响下，结果不一定遵循这一原则。如果国会是与总统同一政党的话，国会可能倾向同意总统的行动，而如果国会被反对党控制的话，国会可能会非常不愿意同意总统的行动。
第二是当总统与国会相互反对的时候，会发生什么呢？
总统要不要总是遵循法律？到今天为止，最高法院总是说，要。它从来没有说过，总统出于拯救国家的必要情况下可以打破法律。但是总统却一直都强调他们为了拯救国家在必要的时候可以打破法律。作为军队总司令，总统在战争的时候不受法律限制。而最近公开的一些对行政权力的司法意见备忘录中也是这么说的。总统在获得良好信任的情况下如果认为某些行动是拯救国家所必须的，那么没有法律可以阻止他做出有利于拯救国家所需要的行动。
所以在这里就真的有了两个问题：
如果总统认为是有必要的，但是国会说他不能这样做的时候，你是否认为他可以在必要的时候打破法律？
第二，如果他打破法律，你认为法院是否应该否决总统的行动？
这是两个不同的问题，都很难回答，又都值得思考。
好了，以上就是宪法的第二条，行政权力。今天就讲到这里。
2019/5/5-5/19
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.2 第二条 行政分支
上节课我们讲了国会，也就是宪法第一条。现在我们来讲宪法第二条，这一条创造了行政分支。当我们谈到行政分支时，我们通常是在谈总统（*评：一个总统代表以整个行政分支，可见行政的集权特征）。
总统的职责什么？第一条明确指出国会可以立什么法。第二条没有像这样来规定总统。第二条规定的方法是确立总统的几个主要的职责。在这些不同的职责中，他可以履行不同的权力。我们说，总统所承担的一个职责就是执行法律。
你可以把总统想象成一个郡长。他通过其他人的帮助完成其职责，包括行政官员内阁成员以及联邦检察官和FBI，还有绝大多数的政府雇员。
这些人是他的团队成员。他通常按照自己的意愿来控制这些人。他可以聘用他们、可以解聘他们、也可以向他们发号施令，不过对于一些高级职务上的人，他要聘用的话需要得到参议院的批准。他可以任命联邦法官，但也是一样地需要得到参议院的批准。总统也有一定权力管外贸事务。他可以签订条约然后得到参议院批准。他还可以自己作主与他国签署行政协定。
同时，总统也同时是军队统帅。但他不能宣战，这个权力归属国会。但如果发生了战争，他就去打仗。所以，如果你看总统的权力清单，你可能会认为总统是低于国会的，就像宪法第二条是在第一条后面的一样。
那么，究竟权力在谁的手上？制宪者明白在未来的某个时间点上，所有人都想得到权力。而他们最为担忧的就是一个人一旦成为总统，他将会试图像国王一样任意行事。
大家可以看看这张图片。这个不是真的国王，而是安德鲁·杰克逊总统，此刻他刚和国会干了一仗。——如果任何权力分支上的人试图获得太多的权力，制宪者（所制定的宪法）就会去纠正回来，使得各其他权力分支能够与其平衡。——但是随着时间流逝，权力最终还是从国会手上转移到了总统的手上。主要原因是国会本身就有其自己的分权，有两院，100个参议员和几百个众议员。像拉布这样的规则（冗长拖延规则）又使得即使简单多数也不能随时如愿。而权力分支中的行政权，与此不同的是，它的权力集中在一个人的手上。做决定的就是一个人，而且他可以迅速果断地采取行动。所以随着时间推移，我们看到总统在国会牺牲自身权力的同时而获得了更多权力。
我们可以先从林肯的故事开始看：在内战期间，林肯做了一系列的事都被认为可能是违宪的（译注：这里指有争议的，不是肯定和确切地违宪），它没收了驶向南部邦联港口的船只。最高法院最终表示这样的做法说得过去。他暂停了writ of habeas corpus（人身保护令），也就是，他说他可以单凭自己的权力实施逮捕而不需要向法院提供解释。最高法院没有就这一点作出判决，尽管有一个最高法院的大法官单独地向林肯发出释放囚犯的指令，但他拒绝了。林肯还试图在军事委员会（译注：军事法庭）中而不是联邦法庭中起诉平民。最高法院说你不能这么做。他还公开宣布说，他在解放南方州的奴隶。奴隶解放宣言，一个受到绝大多数人欢迎的文件，实际上是非同寻常的总统权力的扩张，而它也极有可能被看作是与宪法相悖的。林肯在为这些行为做辩护的时候，其说辞和通常的总统的一样，就是“这是必要的”。（他说，）为了拯救这个国家，人民当然期待我作出一些必要的事情。他说，难道我们为了要遵守一部法律而致使国家的所有法律都作废整个政府都解体吗？最高法院却是告诉林肯说，这样（指军事委员会审讯平民）不行。但是一般人还是认为林肯是一个伟大的总统。人们接受了林肯的具有攻击性的行动以拯救美国于灾难，他们接受总统权力的扩张。
八十年后，富兰克林·罗斯福又面临另一个危机，即，史称的“大萧条”。为了拯救灾难，他再次扩大了行政权力，使得行政权力进入了国家的经济领域，就是我们所说的“新政”。
罗斯福说（译注：此段话来自罗斯福总统1933年的就职演说），“我已经准备好了在我的宪法责任之下提出若干条措施，这些措施的提出是迫于一个在重创时代中遭受重创的国家的需要。这些措施，或者还包括其他一些措施，相信也是国会凭借长久以来的经验与智慧之上会通过的。我将会在我的宪法职责之下促使它们尽快地在国会中获得通过。但万一国会不能采纳这两条道路中的任意一条，而同时国家的急迫性仍然非常严重的话，我将不会坐等自己的职责无法履行，我会直面冲突。我会要求国会给予我解决危机所需的行政决断权，使得行政权扩大，以面对紧急状态下的战斗，扩大幅度将使我能够像处理被外敌实际入侵的情况一样。“
他得到了国会的支持，但是遭到最高法院的反对，在之后的几年内，最高法院全力阻止他的这种做法，直到最后，可能是因为罗斯福威胁要增加新的大法官，如果老的大法官不同意他的话，最高法院才最终停止与他的对立。
然后更糟糕的事情发生了，第二次世界大战。
罗斯福获得了更多的权力。他在军事委员会起诉了被捕的一些纳粹敌对分子，并告诉最高法院，他不仅不会按照最高法院的要求把这些人送到联邦法院，相反，他就是要违命。他还将日本裔美国人从西海岸清空，把他们关进了集中营。没有人对他说不行。这些政策基本上得到大家的支持，而且国会与法院也表示支持。
罗斯福四次当选总统，他就像一个终身总统一样，直到离世的时候他都还是总统。他之后，总统职位转给了哈利·杜鲁门，罗斯福的副总统。
杜鲁门仍然在同一风格下延续他的职务。他向日本投掷原子弹，最后结束了战争。他将美国军队派入韩国而没有经过国会的授权，对此，他依据另一个理论说辞，他说，这是联合国警力行动，不是美国战争。然后，为了确保美国军队所需的钢铁，他查封了钢铁厂，以阻止工人罢工。现在的历史学家评论说，“他不会允许这样的事情发生。如果钢铁生产停滞了，我们将不能制造出我们在韩国前线作战的士兵们所需要的钢盔和弹药。”他发表了一篇措辞强硬的演讲。钢铁厂起诉了他，这就是著名的“Youngstown”案件，这个案件使我们获得了今天用来评估总统是不是做过头了的理论依据。
那么法官如何决定这样的案件呢？当时最高法院所面对的难题是，我们的确希望总统能够救民族于危难，但是我们又不希望总统在并不存在危局的时候，说存在危险，或者夸大危险的存在，而其实是为了以此为借口来扩大自己的权力。所以，现在司法权力需要来决定总统所说的必要性是不是真的存在，而法官如何做决定呢？
最高法院大法官罗伯特·杰克逊的意见在当时不是多数大法官的意见，但是后来的大法官采纳了他当时的意见，将它作为判案的基本原则。它是这样说的：我们可以将总统的决定分为三种：
第一种，当国会表示同意时，总统的决定是在国会明确或隐示认可的情况下作出的，那么他的权威就是最大限度得到承认。他就是联邦最高权力的代表人。
第二种，当国会沉默时。杰克逊认为，当总统的决定没有得到国会的任何表态时，即没有国会授权又没有国会否决，总统只能靠自己的独立判断行驶权力，但是，这里有一个灰色地带，就是他和国会之间或许达成一致意见，或许分歧不是很明朗。
第三种，当国会明确表示反对时，总统所采取的行动与国会或明确或暗示的意见相悖时。这时总统的权威最低。
杰克逊说，在法官做决定时，如果是第一种情况，法官应当更倾向于允许总统的决定；如果是第二种情况，则法官应当较少地倾向于允许总统的决定；如果是第三种情况，法官应当是倾向于不允许总统的决定。
从Youngstown这个案件本身来看，这个案件显得很容易作判决，但是这里有两件事需要思考，因此案件就变得有点复杂了。
第一，政党政治体系
无论国会支持或反对总统，这个意见都应该表示国会的判断原则应该聚焦在一点上，就是，“总统是否对他所说的紧急状态做出了合适的判断”。然而在政党体系的影响下，结果不一定遵循这一原则。如果国会是与总统同一政党的话，国会可能倾向同意总统的行动，而如果国会被反对党控制的话，国会可能会非常不愿意同意总统的行动。
第二是当总统与国会相互反对的时候，会发生什么呢？
总统要不要总是遵循法律？到今天为止，最高法院总是说，要。它从来没有说过，总统出于拯救国家的必要情况下可以打破法律。但是总统却一直都强调他们为了拯救国家在必要的时候可以打破法律。作为军队总司令，总统在战争的时候不受法律限制。而最近公开的一些对行政权力的司法意见备忘录中也是这么说的。总统在获得良好信任的情况下如果认为某些行动是拯救国家所必须的，那么没有法律可以阻止他做出有利于拯救国家所需要的行动。
所以在这里就真的有了两个问题：
如果总统认为是有必要的，但是国会说他不能这样做的时候，你是否认为他可以在必要的时候打破法律？
第二，如果他打破法律，你认为法院是否应该否决总统的行动？
这是两个不同的问题，都很难回答，又都值得思考。
好了，以上就是宪法的第二条，行政权力。今天就讲到这里。
宪法理论及最高法院判例
Wk15-18 _ 5/26-6/16/2019
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.3 第三条 司法权分支
第三条赋予了我们联邦政府的最后一个分支——法院。实际上，它仅仅创立了最高法院，是否要有低级别的联邦法院，这个完全取决于国会。
最高法院做什么？它的职责是断案，但不是任何案件。宪法规定了最高法院可以听取的案件，而这些案件基本上是不能由州法院判决的。就像国会只能制定州议会不能制定的法律，最高法院的存在也是因为联邦法律的司法解释必须是全国统一的，我们不能接受同一部法律，德州一个司法解释，而加州是另一个司法解释。另外，最高法院也听取一些你无法相信州法院会持中立态度的案件，例如一个州诉另一个州。所以宪法并没有要求（最高法院）解决社会中存在的所有分歧，也没要求（最高法院）代表社会的良心。
如果法院就是这么做了，那是因为最高法院认为这一点包含在了宪法里面，主要在修正案里面。从宪法第三条的内容来看，最高法院要做的基本上是确保联邦法律的含义在全国的不同州不同地方都是一致的。最高法院要解决不同的低级别的法院之间的分歧，或者确定不同州法院之间关于联邦法律和美国宪法的含义。
不过当然，最高法院必须是等待案件提交到法院里来。最高法院不能够自行越过断案的权力去做它认为合适的事情。法院是被动的，不是主动的。在这一点上，它的权力比国会或总统弱，后二者可以主动地做一些事。但从另一方面来说，法院又比后二者强。它有权宣布一部法律为无效。它可以对国会说，你们以为这个是好主意，你们以为这符合宪法，可我们不同意，你们的法律不再生效了。它也有权命令总统不要做某些事：“哈里·杜鲁门，你认为你有权没收钢铁厂，对吧？但我们不同意，把钢铁厂还给他们。”
法院是解释宪法含义的最高权威，所以，它有权告诉政府的其他分支应该怎么做。但是，其他权力分支会不会听法院的？这才是对法院权威的真正的考验：当法院表态时，人们会服从吗？如果不服从，法院也没有什么可以做的。像国会，它控制政府开销，如果它不支持某些政府计划，它们可以把钱抽走。总统有FBI和军队，他可以用武力强推自己的意愿。但是法院什么都没有，只有命令，实际上就是一堆纸。故而只有当人们相信这些纸有权威的时候，它们才会有权威。
在法院的早期阶段，法院并不像今天这样受到尊敬。法庭审案，都不是在什么金碧辉煌的大厦里面，不像今天这样，今天的最高法院是1930年代才有的，当时的最高法院的法庭在国会山大厦的地下层。早期还有一个法官因为南加州最高法院的更优越的地位而辞职不干了。而且早期的法院裁决也并非总是得到遵守。
曾经就发生过一个案例，是发生在切诺基宗族与佐治亚州的司法争端案。佐治亚州，简单地说就是，试图强行从切诺基人手上夺走他们的土地。最高法院说，“不，你们不能这样做，这些土地是印第安人的。”但是佐治亚州根本无视法院裁决，总统也忽视它的存在。切诺基人被赶出自己的家园，沿着血泪之路被驱赶，很多人死去，巨艰难的生存条件，极为不公。但是法院没有任何强制力来阻止这件事情的发生。
我们听一下薄利耶大法官是怎么说的，“最高法院裁决土地属于印第安人，协议明确说，土地归属印第安人，现判令乔治亚人从这片土地上撤离。”
而关于这个案件，安德鲁·杰克逊总统却给出了类似如下的一个评价，虽然不是原文，但历史学家认为他说话的大意就是如此，他说，“约翰·马绍尔（州长）已经作出了决定，那就让他去执行吧。”
1953年，法院又作出了一个裁决，也是州所不喜欢的。在布朗告教育局案件中，法院裁定州必须取消公立学校的种族隔离政策。南方州以大规模的抵抗来回应法院的判决。国会中的101名来自南方州的成员签署了一份宣言，谴责法院的裁决。南方州的州长们誓言抵制裁决。阿肯色州州长欧威尔·佛巴斯动员国民宪兵包围了小岩石学校以阻止并校。州部队挡住了黑人进入学校的大门。历史教授说，“（当时）群情激愤，纷纷支持隔离政策。”、“州长尽其所能掀起了反对的声浪”，他说，”我们现在面临着一个非常不一样的问题，这就是强令小岩石公立学校并校的裁决遭到了当地绝大多数人的强烈愤慨。“
阿肯色州的联邦地方法庭命令国民宪兵撤退，他们照办了。但是替换他们的警察无法控制人群。如果这时没有一些介入，那么最高法院的并校裁决又将成为废纸。所以，艾森豪威尔总统派遣了空军第101部队进入。阿肯色州的人不一定服从法院的裁决，但是他们一定服从呼啸的雄鹰。
哈佛大学法学院教授查尔斯·欧格勒特利说，“（总统说，这）不是对一场地震作出紧急响应，不是对什么天灾进行相应，（然而）我现在要派遣战士们去那里，全副武装，在有必要的时候可射击和杀死阻挡者，以保护这些孩子去上学的宪法权利。“总统发表电视演讲说，”在我们这个国家，最高权威是法律，不是人。我们关于裁决的个人意见不能影响执法。我们的责任和最高法院的解释宪法的权威是非常清晰的。”
如果强制力（译注：此处指法院判决的强制力）成为必须，那么这就是它的来源——联邦政府的其他权力分支，即，国会和总统。这就是切诺基案和小岩石案之间的差别。总统（译注：安德鲁·约翰逊）在乔治亚州的案件上没有支持法院，但是（总统艾森豪威尔）在小岩石案上支持了法院。
那么，国会和总统是不是必须服从法院呢？
最高法院就这个库珀V安然的案件中的小岩石学校发表了事后的司法意见，说，法院对于宪法具有最终的解释权，所有的其他人都必须遵守我们设立的边界。如果从我们前面所说的不同的州来说，这个当然是可以理解的。要不然，我们将会有五十个对宪法进行各自不同的司法解释。但对于联邦政府的其他权力分支来说，（司法部门的地位）又应该如何呢？前面我们讲到了法院的两个好的裁决，但是法院确实也做过坏的裁决。
说到底，人们之所以服从法院并不是因为我们认为它总是作出好的裁决，也更不是因为我们认为法院所做的裁决总是比其他权力分支更加正义，而是因为，无论其裁决好或坏，正义或非正义，我们相信那些裁决是独立作出的。我们认为这些裁决是基于法官对法律的最好的理解，而不是基于政治欲望或来自其他管道的压力。宪法在确保法官的独立性方面已经走得很远了。它说，他们（译注：指大法官）的职位为终身职位，除非被弹劾；他们的工资不得降低。这种司法独立是我们分权制度的重要特征。它（译注：指司法独立）在这一点上也许是最为重要的特征，因为有党派政治的负面影响。
一个政党可以夺得总统职位和国会控制权，这是比较容易快速做到的。如果政党一旦做到，你就不会看到有很大程度上的彼此抗衡和制约。但因为法官是终身职位，一个政党不得不需要掌握总统权力足够久才足以任命足够的可以控制法院的新法官。所以，这就是宪法之下的法院的情况。它给了我们对联邦法律的最终的唯一有效版本的司法解释，而它也成为分权制度中的第三极权力中心。它比其他两个权力分支都更能有效地抵制政党政治体系的负面影响，人它还能保护你的权利。
Wk15-18 _ 5/26-6/16/2019
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.3 第三条 司法权分支
第三条赋予了我们联邦政府的最后一个分支——法院。实际上，它仅仅创立了最高法院，是否要有低级别的联邦法院，这个完全取决于国会。
最高法院做什么？它的职责是断案，但不是任何案件。宪法规定了最高法院可以听取的案件，而这些案件基本上是不能由州法院判决的。就像国会只能制定州议会不能制定的法律，最高法院的存在也是因为联邦法律的司法解释必须是全国统一的，我们不能接受同一部法律，德州一个司法解释，而加州是另一个司法解释。另外，最高法院也听取一些你无法相信州法院会持中立态度的案件，例如一个州诉另一个州。所以宪法并没有要求（最高法院）解决社会中存在的所有分歧，也没要求（最高法院）代表社会的良心。
如果法院就是这么做了，那是因为最高法院认为这一点包含在了宪法里面，主要在修正案里面。从宪法第三条的内容来看，最高法院要做的基本上是确保联邦法律的含义在全国的不同州不同地方都是一致的。最高法院要解决不同的低级别的法院之间的分歧，或者确定不同州法院之间关于联邦法律和美国宪法的含义。
不过当然，最高法院必须是等待案件提交到法院里来。最高法院不能够自行越过断案的权力去做它认为合适的事情。法院是被动的，不是主动的。在这一点上，它的权力比国会或总统弱，后二者可以主动地做一些事。但从另一方面来说，法院又比后二者强。它有权宣布一部法律为无效。它可以对国会说，你们以为这个是好主意，你们以为这符合宪法，可我们不同意，你们的法律不再生效了。它也有权命令总统不要做某些事：“哈里·杜鲁门，你认为你有权没收钢铁厂，对吧？但我们不同意，把钢铁厂还给他们。”
法院是解释宪法含义的最高权威，所以，它有权告诉政府的其他分支应该怎么做。但是，其他权力分支会不会听法院的？这才是对法院权威的真正的考验：当法院表态时，人们会服从吗？如果不服从，法院也没有什么可以做的。像国会，它控制政府开销，如果它不支持某些政府计划，它们可以把钱抽走。总统有FBI和军队，他可以用武力强推自己的意愿。但是法院什么都没有，只有命令，实际上就是一堆纸。故而只有当人们相信这些纸有权威的时候，它们才会有权威。
在法院的早期阶段，法院并不像今天这样受到尊敬。法庭审案，都不是在什么金碧辉煌的大厦里面，不像今天这样，今天的最高法院是1930年代才有的，当时的最高法院的法庭在国会山大厦的地下层。早期还有一个法官因为南加州最高法院的更优越的地位而辞职不干了。而且早期的法院裁决也并非总是得到遵守。
曾经就发生过一个案例，是发生在切诺基宗族与佐治亚州的司法争端案。佐治亚州，简单地说就是，试图强行从切诺基人手上夺走他们的土地。最高法院说，“不，你们不能这样做，这些土地是印第安人的。”但是佐治亚州根本无视法院裁决，总统也忽视它的存在。切诺基人被赶出自己的家园，沿着血泪之路被驱赶，很多人死去，巨艰难的生存条件，极为不公。但是法院没有任何强制力来阻止这件事情的发生。
我们听一下薄利耶大法官是怎么说的，“最高法院裁决土地属于印第安人，协议明确说，土地归属印第安人，现判令乔治亚人从这片土地上撤离。”
而关于这个案件，安德鲁·杰克逊总统却给出了类似如下的一个评价，虽然不是原文，但历史学家认为他说话的大意就是如此，他说，“约翰·马绍尔（州长）已经作出了决定，那就让他去执行吧。”
1953年，法院又作出了一个裁决，也是州所不喜欢的。在布朗告教育局案件中，法院裁定州必须取消公立学校的种族隔离政策。南方州以大规模的抵抗来回应法院的判决。国会中的101名来自南方州的成员签署了一份宣言，谴责法院的裁决。南方州的州长们誓言抵制裁决。阿肯色州州长欧威尔·佛巴斯动员国民宪兵包围了小岩石学校以阻止并校。州部队挡住了黑人进入学校的大门。历史教授说，“（当时）群情激愤，纷纷支持隔离政策。”、“州长尽其所能掀起了反对的声浪”，他说，”我们现在面临着一个非常不一样的问题，这就是强令小岩石公立学校并校的裁决遭到了当地绝大多数人的强烈愤慨。“
阿肯色州的联邦地方法庭命令国民宪兵撤退，他们照办了。但是替换他们的警察无法控制人群。如果这时没有一些介入，那么最高法院的并校裁决又将成为废纸。所以，艾森豪威尔总统派遣了空军第101部队进入。阿肯色州的人不一定服从法院的裁决，但是他们一定服从呼啸的雄鹰。
哈佛大学法学院教授查尔斯·欧格勒特利说，“（总统说，这）不是对一场地震作出紧急响应，不是对什么天灾进行相应，（然而）我现在要派遣战士们去那里，全副武装，在有必要的时候可射击和杀死阻挡者，以保护这些孩子去上学的宪法权利。“总统发表电视演讲说，”在我们这个国家，最高权威是法律，不是人。我们关于裁决的个人意见不能影响执法。我们的责任和最高法院的解释宪法的权威是非常清晰的。”
如果强制力（译注：此处指法院判决的强制力）成为必须，那么这就是它的来源——联邦政府的其他权力分支，即，国会和总统。这就是切诺基案和小岩石案之间的差别。总统（译注：安德鲁·约翰逊）在乔治亚州的案件上没有支持法院，但是（总统艾森豪威尔）在小岩石案上支持了法院。
那么，国会和总统是不是必须服从法院呢？
最高法院就这个库珀V安然的案件中的小岩石学校发表了事后的司法意见，说，法院对于宪法具有最终的解释权，所有的其他人都必须遵守我们设立的边界。如果从我们前面所说的不同的州来说，这个当然是可以理解的。要不然，我们将会有五十个对宪法进行各自不同的司法解释。但对于联邦政府的其他权力分支来说，（司法部门的地位）又应该如何呢？前面我们讲到了法院的两个好的裁决，但是法院确实也做过坏的裁决。
说到底，人们之所以服从法院并不是因为我们认为它总是作出好的裁决，也更不是因为我们认为法院所做的裁决总是比其他权力分支更加正义，而是因为，无论其裁决好或坏，正义或非正义，我们相信那些裁决是独立作出的。我们认为这些裁决是基于法官对法律的最好的理解，而不是基于政治欲望或来自其他管道的压力。宪法在确保法官的独立性方面已经走得很远了。它说，他们（译注：指大法官）的职位为终身职位，除非被弹劾；他们的工资不得降低。这种司法独立是我们分权制度的重要特征。它（译注：指司法独立）在这一点上也许是最为重要的特征，因为有党派政治的负面影响。
一个政党可以夺得总统职位和国会控制权，这是比较容易快速做到的。如果政党一旦做到，你就不会看到有很大程度上的彼此抗衡和制约。但因为法官是终身职位，一个政党不得不需要掌握总统权力足够久才足以任命足够的可以控制法院的新法官。所以，这就是宪法之下的法院的情况。它给了我们对联邦法律的最终的唯一有效版本的司法解释，而它也成为分权制度中的第三极权力中心。它比其他两个权力分支都更能有效地抵制政党政治体系的负面影响，人它还能保护你的权利。
自由主义论文
这是群友整理的法理学内容，虽还没读，但还是代表下载的朋友说声谢谢。据说增加了点击目录可直达内容的功能。
之前是群友制作的记录，但里面有一个bug，有一张图片，而该图片是过去一个被禁的群友发的反人类的言论截图，不知道这个截图是如何进入了该群友的文件，因此我删掉了该bug，但文件已经被下载600多次了。很抱歉没有时间检查，是别人告诉我的。下面是去掉截图的文件：
本人已設置油管帳號，所以能上傳了，以後就直接傳油管上了，地址是：
https://www.youtube.com/channel/UCzPW-jWOtW8Mk8Qrg-Tk9Gw
本帳號將只上傳過去兩年半以來所提供的西方大學課程翻譯的語音版文件。
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宪法理论及最高法院判例
Wk19 -22 （30/6/2019 - 21/7/2019）
二、宪法修正案及第一修正案
2.1 宪法修正案
2.1.1 权利法案
美国宪法于1787年出完成稿，于1788年被批准。但是，那个宪法是建国先辈们的宪法，并不是我们今天生活中所使用的宪法。我们今天的宪法已经有了很大的区别。导致这个局面的部分原因来自最高法院的决定，取决于法官们如何将过去的宪法条款应用到现代的生活中。这是一个非常大非常困难的问题。而今天，我们将通过宪法修正案来看看宪法的表述方式是怎样变化的。修正案进入宪法并不是缓慢和稳定的历史过程，相反，这些修正案入宪是爆发式的，是特定历史瞬间的行为所产生的结果。现在我们来看其中的三大爆发式历史行为所产生的修正案，它们是：1、权利法案的入宪，也就是修正案的前十条；2、重建时期的修正案，是内战后产生的修正案；3、进步时代的修正案。
最原始的宪法，也就是送交各州批准的宪法，缺了一些内容，所缺的内容是人们谈到宪法时必然会谈论的内容——个人权利。原始的宪法对个人有某些保护，例如，政府不能设置追溯法令（译注：指法律溯及以往，即对过去合法的人或事以当下法令予以追究罪责），政府也不得实施“重罪剥权法”（译注：政府直接宣布某人或某类人罪大恶极并直接实施关押没收财产甚至夺去其生命的惩罚而不进入司法程序）。但是这些都是技术上的条款，它们对个人的保护非常有限。（原始的宪法）缺乏对个人权利的保护并不是因为制宪者对个人权利不关心，他们当然关心个人权利，正如我之前所说的美国历史给先辈们的第一个教训就是革命的警示，它警示人们一个中央集权政府可以变得很暴虐，但是宪法所要创建的正是一个中立的、但权力更强的中央政府，所以他们当然非常担心这样的政府会侵犯个人权利，他们希望降低这样的情况变成现实的可能性，所以他们限制政府的权力范围，并将权力分割。但尽管如此，他们仍然是很担心。
而权利法案就是美国革命的产物，美国人当时声讨他们作为英国人的权利被剥夺了，所以才与英国人决战，他们说国王变成了暴君。所以，权利这个观念在他们的头脑中是非常强的。
但是制宪会议中没有增加一套权利法案的原因，说起来有些尴尬，他们不知道需要把什么写进去，他们想家了，而且他们已经没有更多的时间了。
当时的情况是：每一个州都有自己的权利法案，几乎每个州都有制订详尽的权利法案，而制宪会议中的这些人也真的是想回家了，这是不言而喻的。所以当时有人提出来说，“我们要不要制订一个权利法案呢？”，每个人都嘟嘟囔囔，他们说我们已经为了宪法必须包含什么内容、需要多少条款等等的议题争论了这么多了，要是再讨论这个，我们还得再呆上一个月。
然而，当各州的人都在争论是否需要批准宪法的时候，还是有很多人认为宪法应该有一套权利法案。这些支持宪法被批准的人叫“联邦主义者”，反对的人叫反联邦主义者。这两个阵营的一边，是主张强大的高居各州之上的国家政府，他们被称作联邦主义者。联邦主义者认为联邦政府应当能够保护我们不受英国人的侵害，而且也能抵御其他欧洲大国的威胁，但是联邦也同时应该能够保护我们不受各州政府的如意小算盘的伤害，联邦应当确保各州不会对个人做出违背公平的事。这些人中包括一些至今都鼎鼎有名的人，如华盛顿将军，亚历山大·汉密尔顿，和詹姆士·麦迪逊。而在另一边是反联邦主义者，他们中有托马斯·杰斐逊，乔治·梅森，和帕特里克·亨利。他们相信应该确立地方政府的最高权力，各州政府应该拥有绝大部分的权力。要知道，当时的人没有满世界飞，也没有卫星电视，对他们来说，他们的州就是他们的国家。反联邦主义者所提出的事项中有一个就是需要有一套权利法案。
作为回应，联邦主义者说部分原因是联邦政府仅拥有受限的权力，因此联邦政府不可能侵害个人的权利。他们说，另一部分原因是，有明确的权利法案其实是危险的，因为如果是那样，那么政府可能声称人民只能够拥有明文所列的权利，而其他权利就没有了。但是，他们最终在一定程度上还是做出了让步。
五个州，即特拉华、宾夕法尼亚，新泽西，乔治亚和康涅狄格，很快很容易地就批准了宪法。但是随后的情况就不那么容易了。马萨诸塞州的走向如何，一直是一个不明朗的问题，最终马萨诸塞州批准了宪法，但是加了一条建议，就是权利法案必须要加进去。其余的五个州中的四个也都以提出了这样的要求为前提批准了宪法。所以，当新罕布什尔作为第九个批准宪法时，宪法终于正式生效，那是1788年6月。国会于是展开了成立以来的第一件工作，就是起草一个修正案清单并将它们送交各州。实际上这个清单中有十二项，但有两项最终没有获得通过。获得通过的十项修正案就是我们今天称之为的“权利法案”。
权利法案的一个显著的特点就是，它们是用非常生活化的语言写成的。在起草人看来，最重要的是权利法案是为了人民而写的文件。当时的政府真的是花费很大功夫去推动人民，也就是生活在这个国家的人，去理解和学会参与他们自己的这个民主国家的政治。权利法案就是来自于人民的，它并不是麦迪逊一个人或者其他任何人的脑子里孵化出来的。它来自于全国性的大讨论。所以，写出来的语言非常简明扼要，目的是普通人都可以实实在在地记住它，就像当时的人们能够记住圣经里的一些段落或者像人们记住自己喜欢的一首歌那样。撰写者的目的就是要让这些法案能够进入到你的脑子里去。它不是用写法律文本那样非常精确的语言来写的，因为这个文本原本就是普通人写出来的，也是为了保护普通人和针对普通人的问题而写的。
权利法案究竟用来做什么呢？
回顾一下当我们讲宪法的时候，我们问了三个问题：制宪者担心什么？他们是怎样做的以达到保护我们的目的？他们制定的宪法在数百年后的今天又如何影响到今天的我们？制宪者担心联邦政府。他们害怕联邦政府会变成像国王乔治那样的暴君。他们试图用三种方法给我们提供大体上的保护：1.限制联邦政府权力并将权力分开称几个权力机构；2.他们给个人设定了一些权利，而这就是权利法案的一个功能：
宪法权利从总体上说，其目的是保护某些行为不会受到一些行为人的干涉，通常是指政府的干涉。有些权利，例如权利法案，是为了阻止联邦政府侵害个人权利，不过，有些条款是阻止各州的。
第三点是我们比较少会想起的，就是宪法保护州的权力，也是通过宪法和权利法案的条款。革命的一个教训就是，人们并不能上法庭去主张他们反对一个暴君侵害自己的权力，这个是通过州来保护的。所以关于权利法案，一个重点就是要记住，它是针对联邦政府的，而不是各州。它是用法律条文来限制联邦政府而不是各州。制宪者们不担心州会对其公民做些什么，在他们的心里，州是好人。
但是有一个谜是值得我们注意的：我们所想到的权利法案的案件中，几乎所有的案件，如第一修正案、第四修正案、第八修正案等，这些案件我们后面会谈到，他们几乎都没有依靠权利法案的相关条款。权利法案，请记住，只是用来反对联邦政府侵害个人权利的。而我们所谈论的这些案件，它们反对的却是州政府。这些是我们后面将要谈到的案件，这些案件被用来反对州政府了。所以制宪者原以为我们会看到州政府起来反对联邦政府，但是相反地我们却看到了个人起来反对各个州。为什么是这样的结果呢？究竟发生了什么？我们下节课再讲。
Wk19 -22 （30/6/2019 - 21/7/2019）
二、宪法修正案及第一修正案
2.1 宪法修正案
2.1.1 权利法案
美国宪法于1787年出完成稿，于1788年被批准。但是，那个宪法是建国先辈们的宪法，并不是我们今天生活中所使用的宪法。我们今天的宪法已经有了很大的区别。导致这个局面的部分原因来自最高法院的决定，取决于法官们如何将过去的宪法条款应用到现代的生活中。这是一个非常大非常困难的问题。而今天，我们将通过宪法修正案来看看宪法的表述方式是怎样变化的。修正案进入宪法并不是缓慢和稳定的历史过程，相反，这些修正案入宪是爆发式的，是特定历史瞬间的行为所产生的结果。现在我们来看其中的三大爆发式历史行为所产生的修正案，它们是：1、权利法案的入宪，也就是修正案的前十条；2、重建时期的修正案，是内战后产生的修正案；3、进步时代的修正案。
最原始的宪法，也就是送交各州批准的宪法，缺了一些内容，所缺的内容是人们谈到宪法时必然会谈论的内容——个人权利。原始的宪法对个人有某些保护，例如，政府不能设置追溯法令（译注：指法律溯及以往，即对过去合法的人或事以当下法令予以追究罪责），政府也不得实施“重罪剥权法”（译注：政府直接宣布某人或某类人罪大恶极并直接实施关押没收财产甚至夺去其生命的惩罚而不进入司法程序）。但是这些都是技术上的条款，它们对个人的保护非常有限。（原始的宪法）缺乏对个人权利的保护并不是因为制宪者对个人权利不关心，他们当然关心个人权利，正如我之前所说的美国历史给先辈们的第一个教训就是革命的警示，它警示人们一个中央集权政府可以变得很暴虐，但是宪法所要创建的正是一个中立的、但权力更强的中央政府，所以他们当然非常担心这样的政府会侵犯个人权利，他们希望降低这样的情况变成现实的可能性，所以他们限制政府的权力范围，并将权力分割。但尽管如此，他们仍然是很担心。
而权利法案就是美国革命的产物，美国人当时声讨他们作为英国人的权利被剥夺了，所以才与英国人决战，他们说国王变成了暴君。所以，权利这个观念在他们的头脑中是非常强的。
但是制宪会议中没有增加一套权利法案的原因，说起来有些尴尬，他们不知道需要把什么写进去，他们想家了，而且他们已经没有更多的时间了。
当时的情况是：每一个州都有自己的权利法案，几乎每个州都有制订详尽的权利法案，而制宪会议中的这些人也真的是想回家了，这是不言而喻的。所以当时有人提出来说，“我们要不要制订一个权利法案呢？”，每个人都嘟嘟囔囔，他们说我们已经为了宪法必须包含什么内容、需要多少条款等等的议题争论了这么多了，要是再讨论这个，我们还得再呆上一个月。
然而，当各州的人都在争论是否需要批准宪法的时候，还是有很多人认为宪法应该有一套权利法案。这些支持宪法被批准的人叫“联邦主义者”，反对的人叫反联邦主义者。这两个阵营的一边，是主张强大的高居各州之上的国家政府，他们被称作联邦主义者。联邦主义者认为联邦政府应当能够保护我们不受英国人的侵害，而且也能抵御其他欧洲大国的威胁，但是联邦也同时应该能够保护我们不受各州政府的如意小算盘的伤害，联邦应当确保各州不会对个人做出违背公平的事。这些人中包括一些至今都鼎鼎有名的人，如华盛顿将军，亚历山大·汉密尔顿，和詹姆士·麦迪逊。而在另一边是反联邦主义者，他们中有托马斯·杰斐逊，乔治·梅森，和帕特里克·亨利。他们相信应该确立地方政府的最高权力，各州政府应该拥有绝大部分的权力。要知道，当时的人没有满世界飞，也没有卫星电视，对他们来说，他们的州就是他们的国家。反联邦主义者所提出的事项中有一个就是需要有一套权利法案。
作为回应，联邦主义者说部分原因是联邦政府仅拥有受限的权力，因此联邦政府不可能侵害个人的权利。他们说，另一部分原因是，有明确的权利法案其实是危险的，因为如果是那样，那么政府可能声称人民只能够拥有明文所列的权利，而其他权利就没有了。但是，他们最终在一定程度上还是做出了让步。
五个州，即特拉华、宾夕法尼亚，新泽西，乔治亚和康涅狄格，很快很容易地就批准了宪法。但是随后的情况就不那么容易了。马萨诸塞州的走向如何，一直是一个不明朗的问题，最终马萨诸塞州批准了宪法，但是加了一条建议，就是权利法案必须要加进去。其余的五个州中的四个也都以提出了这样的要求为前提批准了宪法。所以，当新罕布什尔作为第九个批准宪法时，宪法终于正式生效，那是1788年6月。国会于是展开了成立以来的第一件工作，就是起草一个修正案清单并将它们送交各州。实际上这个清单中有十二项，但有两项最终没有获得通过。获得通过的十项修正案就是我们今天称之为的“权利法案”。
权利法案的一个显著的特点就是，它们是用非常生活化的语言写成的。在起草人看来，最重要的是权利法案是为了人民而写的文件。当时的政府真的是花费很大功夫去推动人民，也就是生活在这个国家的人，去理解和学会参与他们自己的这个民主国家的政治。权利法案就是来自于人民的，它并不是麦迪逊一个人或者其他任何人的脑子里孵化出来的。它来自于全国性的大讨论。所以，写出来的语言非常简明扼要，目的是普通人都可以实实在在地记住它，就像当时的人们能够记住圣经里的一些段落或者像人们记住自己喜欢的一首歌那样。撰写者的目的就是要让这些法案能够进入到你的脑子里去。它不是用写法律文本那样非常精确的语言来写的，因为这个文本原本就是普通人写出来的，也是为了保护普通人和针对普通人的问题而写的。
权利法案究竟用来做什么呢？
回顾一下当我们讲宪法的时候，我们问了三个问题：制宪者担心什么？他们是怎样做的以达到保护我们的目的？他们制定的宪法在数百年后的今天又如何影响到今天的我们？制宪者担心联邦政府。他们害怕联邦政府会变成像国王乔治那样的暴君。他们试图用三种方法给我们提供大体上的保护：1.限制联邦政府权力并将权力分开称几个权力机构；2.他们给个人设定了一些权利，而这就是权利法案的一个功能：
宪法权利从总体上说，其目的是保护某些行为不会受到一些行为人的干涉，通常是指政府的干涉。有些权利，例如权利法案，是为了阻止联邦政府侵害个人权利，不过，有些条款是阻止各州的。
第三点是我们比较少会想起的，就是宪法保护州的权力，也是通过宪法和权利法案的条款。革命的一个教训就是，人们并不能上法庭去主张他们反对一个暴君侵害自己的权力，这个是通过州来保护的。所以关于权利法案，一个重点就是要记住，它是针对联邦政府的，而不是各州。它是用法律条文来限制联邦政府而不是各州。制宪者们不担心州会对其公民做些什么，在他们的心里，州是好人。
但是有一个谜是值得我们注意的：我们所想到的权利法案的案件中，几乎所有的案件，如第一修正案、第四修正案、第八修正案等，这些案件我们后面会谈到，他们几乎都没有依靠权利法案的相关条款。权利法案，请记住，只是用来反对联邦政府侵害个人权利的。而我们所谈论的这些案件，它们反对的却是州政府。这些是我们后面将要谈到的案件，这些案件被用来反对州政府了。所以制宪者原以为我们会看到州政府起来反对联邦政府，但是相反地我们却看到了个人起来反对各个州。为什么是这样的结果呢？究竟发生了什么？我们下节课再讲。
宪法理论和最高法院判例
Wk_23 - 26 （2019/7/28 - 8/17）
2.1.2 重建时期修正案
修正案前十条也叫权利法案，它是在宪法生效后立即获得确认的，然后宪法的发展经过了一段时间的停顿，我们又了第11与12修正案，但这两条都是技术性的话题。
修正案第11条是关于州在什么时候和什么地点可以被起诉。修正案第12条主要是修正总统选举中的法定程序问题。事实上制宪者原本没有考虑到政党政治会使制宪时原本的意图无法正常发挥作用。但是从1791年直到1865年期间，美国没有发生主要的事件，除了一个巨大的事件之外，这就是内战。内战何以会爆发？这是一个复杂的问题，不过我现在仅提出一个导致内战爆发的原因，就是，当年制宪的时候内战就已经酝酿于其中了，它主要体现于两点：1. 制宪者的宪法没有解决奴隶制的问题，它既没有说奴隶制最终必须被废除，也没有说奴隶制度不得被废除。所以这个问题最终肯定会再一次出现。不过出现的方式可以不同，而所发生的情况也是可遇见的一定会发生的情况发生了，那就是北方人口增加。即使有五分之三妥协条款的保护，大家还记得吗，最早的时候蓄奴州依赖五分之三条款在联邦政府中获得了更多的席位。但自由州的人口不断增加导致自由州在众议院和选举人得票超过了蓄奴州。1856年，南方州推选布楚南竞选，而他成功入主白宫，击败了当时的废奴主义者约翰·弗里蒙；1860年，南方推选约翰·贝肯里吉，但是他败于亚伯拉罕·林肯，林肯当选，但林肯不是南方州的选择。在南方十一个州里有十个州没有投票给林肯，他得票为零，连选票上的名字都没有林肯的名字，而第十一个州，弗吉尼亚州，林肯仅获得了1.1%的选民投票。因此，南方州视联邦政府为落入了废奴主义势力的手中。全国性政府现在看起来成为了南方的自由权利的威胁，具体说就是他们拥有奴隶的权利，这一权利是他们组建全国性政府时制宪者的宪法所保护的。那么，当全国性政府威胁公民的自由权利时，你认为什么将会发生呢？
你们还记得美国历史的第一次教训吗？还有第二修正案？州将起来保护他们的公民。所以内战就是在这样的假设中发生了。这就是我刚才所说的内战已经酝酿于制宪者的原始宪法中的第二个原因。但是，南方州在内战中失败了。那么接下来如何？
可以说，这一历史瞬间的变化之巨大不亚于美国历史上的的建国。现在我们得到了美国历史的第三次教训。第一次教训是：革命。这是说，全国性政府可能会威胁到个人的自由，而这时州起来保护公民；这一次的教训使我们制定了邦联条例，但是条例失败了，这是第二次教训，就是各州不能相互协调，这样产生了制宪者的宪法。现在第三次教训来了：内战及其战后重建。各州是不是真的照顾好了他们的市民呢？如果你算上已经获得自由的奴隶来所，那答案就是，“没有”。你看不到州保护他们，相反你看到的是州压制他们。
美国历史上的第三次教训基本上是把第一次的教训颠倒过来了。它完全颠倒了建国者的概念，现在州不再是好人了。州是坏蛋，而联邦政府不再是个人自由的威胁了，它是自由的守护者。而“平等”这个新概念就是我们今天所说的重建时期的新概念，它变成了宪法的三个重建时期修正案，即，第13、14、15修正案。
这些修正案是什么内容？它们的作用是什么？总体上说，是林肯在葛底斯堡演说中所承诺的内容，它们就是林肯所说的自由的重新诞生（a new birth of freedom)——个人的权利不受州的侵犯。这里值得再次强调，我们在制宪者的宪法版本中看不到这一自由，大家可以看看权利法案，它是如何开头的？“国会不得制订法律”，也就是，宪法限制的是国会，而从另几个方面说，宪法明确了各州的权力。它在修正案第一条中保护各州有自己的宗教；第二条保护州民兵的存在。现在，看宪法第十四条修正案，它是怎样起头的？它开宗明义确认所有出生于美国的人都具有公民资格。这就是显然为了获得自由的奴隶制定的。然后宪法修正案继续说，“任何州不得……“，这里我们看到了对州的限制。
那么国会的权力有什么变化呢？在第十四修正案的结尾，我们又看到了“国会”，但这次不再是“国会不得“制订法律，而是国会必有权执行这一修正案。重建时期修正案限制的是州，给了国会更多的权力。那么这些限制是什么？第十三修正案表述得挺直接的，它禁止蓄奴。这是极少的宪法对个人的限制条款之一，因为这个条款不仅适用政府也适用个人。通常来说，宪法仅仅限制政府，无论这个政府是州政府还是联邦政府。所以通常来说，个人不可能违反宪法。但是拥有奴隶，即使是个人行为，也是违反宪法的。
第十四修正案更复杂一些。它的第一句话颠覆了臭名昭著的最高法院的判例，惴德·斯科特案的最高法院判决（此案件说明：Dred Scott原本是一名奴隶，他与妻子和两个孩子在威斯康星州生活了四年，根据州法，脱离奴隶主足够长时间的人可以获得自由，因此他申请一家人的自由人身份，即，美国公民身份。但最高法院以7-2判决斯科特败诉，原因是从未有过非洲裔个人获得过公民身份）。在那个案件中，最高法院判决奴隶及其后裔不是美国公民，而且永远不能成为公民，即使州政府想要授予他们公民资格也不行，而的确有些州希望授予已获自由的黑人以公民资格。第十四修正案说，不能这样。任何人只要是出生在美国的就是美国公民，而且也同时是他们的所在州的公民，哪怕他们所出生的那个州不情愿授予他们公民资格。
然后，宪法继续给予了三项不同的权利，这三项权利我们后面还会谈到。它保护了公民的优先权和不受侵害的权利，它保证所有的人得到平等保护和一律的执法程序。不过最终的结果是，优先权与不受侵害的权利没有太大的意义，这得归因于最高法院。
但是平等保护和一律的执法程序非常重要，这一点我们后面还会讲。大体上，平等保护是指在没有适当原因的情况下任何一项权利都不得因人而异。而一律的执法程序保护了各项最基本的权利，包括但不止于权利法案的绝大多数内容。
因此，在这里你就有了法律上的保护依据，例如，它使得你有了不受州政府打压的言论自由的权利，还有了不受任意（任意的意思是“不获法定程序许可“）搜查（就搜查而言，任意搜查指的是没有法官书面命令的搜查）的权利。这些权利是权利法案提出来的，但是你作为个人之所以能够将权利法案的法律保护提出来反对州政府，是因为第十四修正案的“一律的法定程序”保护条款的出台。第十四修正案然后继续在其他方面起到了作用。
记得宪法中的五分之三妥协吗？就是那个蓄奴州可以将奴隶人口按照每人五分之三折算成本州总人口的条款？据此，蓄奴州获得了比实际人口多的选民代表数量。那么现在没有奴隶制了，那么原蓄奴州的人口基数应该按照总人口基数来计算了，也就是说，奴隶获得自由以后州的人口基数比内战之前更扩大了（译注：就是说黑人如果按照一比一计算人口的话，将会比按照五分之三的人口数计算人口要多）。这样南方力量将会再次上升。他们可能再次在众议院中获得控制权。国会不希望这样的事情发生，因此第十四修正案说，等等，如果你们不允许这些人（教授注：就是获得自由的前奴隶）获得选举权的话，那么你们不得把他们的人口数计入选民人口基数中。他们在你们计算选民数量的时候必须记为零。不过，有一个例外，这里不是指所有的被解放的奴隶，而是单指男性。所以在这里我们看到出生平等权原则被性别歧视打破并被写入了宪法中。你会为剥夺自由男性的选举权而遭到惩罚，但是不会为剥夺获得自由的女性的选举权而遭惩罚。人们或许是希望这个条款足以使得原蓄奴州能积极地允许获自由的奴隶参与选举。但事与愿违。
所以，宪法这时对第十五修正案有了需求。这一修正案说，选举权不能因为一个人的种族原因而被剥夺。如果将这几条修正案（译注：第十三十四十五修正案）放在一起，那么我们可以看到这些修正案就是“自由的重生（即林肯的葛底斯堡演说中所承诺的“the new birth of freedom”)的意思。他们是新的宪法准则（即平等原则）。这是第三次的努力尝试：第一次是邦联条例，它完全失败；然后是建国者的宪法；但是在内战中散了架。而现在则出台了重建时期宪法。那么重建时期宪法能够运转成功吗？我们将在后面的课程中分析。
Wk_23 - 26 （2019/7/28 - 8/17）
2.1.2 重建时期修正案
修正案前十条也叫权利法案，它是在宪法生效后立即获得确认的，然后宪法的发展经过了一段时间的停顿，我们又了第11与12修正案，但这两条都是技术性的话题。
修正案第11条是关于州在什么时候和什么地点可以被起诉。修正案第12条主要是修正总统选举中的法定程序问题。事实上制宪者原本没有考虑到政党政治会使制宪时原本的意图无法正常发挥作用。但是从1791年直到1865年期间，美国没有发生主要的事件，除了一个巨大的事件之外，这就是内战。内战何以会爆发？这是一个复杂的问题，不过我现在仅提出一个导致内战爆发的原因，就是，当年制宪的时候内战就已经酝酿于其中了，它主要体现于两点：1. 制宪者的宪法没有解决奴隶制的问题，它既没有说奴隶制最终必须被废除，也没有说奴隶制度不得被废除。所以这个问题最终肯定会再一次出现。不过出现的方式可以不同，而所发生的情况也是可遇见的一定会发生的情况发生了，那就是北方人口增加。即使有五分之三妥协条款的保护，大家还记得吗，最早的时候蓄奴州依赖五分之三条款在联邦政府中获得了更多的席位。但自由州的人口不断增加导致自由州在众议院和选举人得票超过了蓄奴州。1856年，南方州推选布楚南竞选，而他成功入主白宫，击败了当时的废奴主义者约翰·弗里蒙；1860年，南方推选约翰·贝肯里吉，但是他败于亚伯拉罕·林肯，林肯当选，但林肯不是南方州的选择。在南方十一个州里有十个州没有投票给林肯，他得票为零，连选票上的名字都没有林肯的名字，而第十一个州，弗吉尼亚州，林肯仅获得了1.1%的选民投票。因此，南方州视联邦政府为落入了废奴主义势力的手中。全国性政府现在看起来成为了南方的自由权利的威胁，具体说就是他们拥有奴隶的权利，这一权利是他们组建全国性政府时制宪者的宪法所保护的。那么，当全国性政府威胁公民的自由权利时，你认为什么将会发生呢？
你们还记得美国历史的第一次教训吗？还有第二修正案？州将起来保护他们的公民。所以内战就是在这样的假设中发生了。这就是我刚才所说的内战已经酝酿于制宪者的原始宪法中的第二个原因。但是，南方州在内战中失败了。那么接下来如何？
可以说，这一历史瞬间的变化之巨大不亚于美国历史上的的建国。现在我们得到了美国历史的第三次教训。第一次教训是：革命。这是说，全国性政府可能会威胁到个人的自由，而这时州起来保护公民；这一次的教训使我们制定了邦联条例，但是条例失败了，这是第二次教训，就是各州不能相互协调，这样产生了制宪者的宪法。现在第三次教训来了：内战及其战后重建。各州是不是真的照顾好了他们的市民呢？如果你算上已经获得自由的奴隶来所，那答案就是，“没有”。你看不到州保护他们，相反你看到的是州压制他们。
美国历史上的第三次教训基本上是把第一次的教训颠倒过来了。它完全颠倒了建国者的概念，现在州不再是好人了。州是坏蛋，而联邦政府不再是个人自由的威胁了，它是自由的守护者。而“平等”这个新概念就是我们今天所说的重建时期的新概念，它变成了宪法的三个重建时期修正案，即，第13、14、15修正案。
这些修正案是什么内容？它们的作用是什么？总体上说，是林肯在葛底斯堡演说中所承诺的内容，它们就是林肯所说的自由的重新诞生（a new birth of freedom)——个人的权利不受州的侵犯。这里值得再次强调，我们在制宪者的宪法版本中看不到这一自由，大家可以看看权利法案，它是如何开头的？“国会不得制订法律”，也就是，宪法限制的是国会，而从另几个方面说，宪法明确了各州的权力。它在修正案第一条中保护各州有自己的宗教；第二条保护州民兵的存在。现在，看宪法第十四条修正案，它是怎样起头的？它开宗明义确认所有出生于美国的人都具有公民资格。这就是显然为了获得自由的奴隶制定的。然后宪法修正案继续说，“任何州不得……“，这里我们看到了对州的限制。
那么国会的权力有什么变化呢？在第十四修正案的结尾，我们又看到了“国会”，但这次不再是“国会不得“制订法律，而是国会必有权执行这一修正案。重建时期修正案限制的是州，给了国会更多的权力。那么这些限制是什么？第十三修正案表述得挺直接的，它禁止蓄奴。这是极少的宪法对个人的限制条款之一，因为这个条款不仅适用政府也适用个人。通常来说，宪法仅仅限制政府，无论这个政府是州政府还是联邦政府。所以通常来说，个人不可能违反宪法。但是拥有奴隶，即使是个人行为，也是违反宪法的。
第十四修正案更复杂一些。它的第一句话颠覆了臭名昭著的最高法院的判例，惴德·斯科特案的最高法院判决（此案件说明：Dred Scott原本是一名奴隶，他与妻子和两个孩子在威斯康星州生活了四年，根据州法，脱离奴隶主足够长时间的人可以获得自由，因此他申请一家人的自由人身份，即，美国公民身份。但最高法院以7-2判决斯科特败诉，原因是从未有过非洲裔个人获得过公民身份）。在那个案件中，最高法院判决奴隶及其后裔不是美国公民，而且永远不能成为公民，即使州政府想要授予他们公民资格也不行，而的确有些州希望授予已获自由的黑人以公民资格。第十四修正案说，不能这样。任何人只要是出生在美国的就是美国公民，而且也同时是他们的所在州的公民，哪怕他们所出生的那个州不情愿授予他们公民资格。
然后，宪法继续给予了三项不同的权利，这三项权利我们后面还会谈到。它保护了公民的优先权和不受侵害的权利，它保证所有的人得到平等保护和一律的执法程序。不过最终的结果是，优先权与不受侵害的权利没有太大的意义，这得归因于最高法院。
但是平等保护和一律的执法程序非常重要，这一点我们后面还会讲。大体上，平等保护是指在没有适当原因的情况下任何一项权利都不得因人而异。而一律的执法程序保护了各项最基本的权利，包括但不止于权利法案的绝大多数内容。
因此，在这里你就有了法律上的保护依据，例如，它使得你有了不受州政府打压的言论自由的权利，还有了不受任意（任意的意思是“不获法定程序许可“）搜查（就搜查而言，任意搜查指的是没有法官书面命令的搜查）的权利。这些权利是权利法案提出来的，但是你作为个人之所以能够将权利法案的法律保护提出来反对州政府，是因为第十四修正案的“一律的法定程序”保护条款的出台。第十四修正案然后继续在其他方面起到了作用。
记得宪法中的五分之三妥协吗？就是那个蓄奴州可以将奴隶人口按照每人五分之三折算成本州总人口的条款？据此，蓄奴州获得了比实际人口多的选民代表数量。那么现在没有奴隶制了，那么原蓄奴州的人口基数应该按照总人口基数来计算了，也就是说，奴隶获得自由以后州的人口基数比内战之前更扩大了（译注：就是说黑人如果按照一比一计算人口的话，将会比按照五分之三的人口数计算人口要多）。这样南方力量将会再次上升。他们可能再次在众议院中获得控制权。国会不希望这样的事情发生，因此第十四修正案说，等等，如果你们不允许这些人（教授注：就是获得自由的前奴隶）获得选举权的话，那么你们不得把他们的人口数计入选民人口基数中。他们在你们计算选民数量的时候必须记为零。不过，有一个例外，这里不是指所有的被解放的奴隶，而是单指男性。所以在这里我们看到出生平等权原则被性别歧视打破并被写入了宪法中。你会为剥夺自由男性的选举权而遭到惩罚，但是不会为剥夺获得自由的女性的选举权而遭惩罚。人们或许是希望这个条款足以使得原蓄奴州能积极地允许获自由的奴隶参与选举。但事与愿违。
所以，宪法这时对第十五修正案有了需求。这一修正案说，选举权不能因为一个人的种族原因而被剥夺。如果将这几条修正案（译注：第十三十四十五修正案）放在一起，那么我们可以看到这些修正案就是“自由的重生（即林肯的葛底斯堡演说中所承诺的“the new birth of freedom”)的意思。他们是新的宪法准则（即平等原则）。这是第三次的努力尝试：第一次是邦联条例，它完全失败；然后是建国者的宪法；但是在内战中散了架。而现在则出台了重建时期宪法。那么重建时期宪法能够运转成功吗？我们将在后面的课程中分析。
宪法理论和最高法院判例
Wk_27 - 30（2019/8/24- 2019/9/28）
二、宪法修正案及第一修正案
2.2 第一修正案
2.2.1 言论自由
言论自由，宗教信仰自由和没有政府部门设立官方宗教的自由，这些自由都是第一修正案所保护的，对此我们可以花费数周的时间去谈论它们，但是现在我们只是利用这短短的一节课时来讲述几个重点。我们要介绍的仅仅是这些自由背后的一般性原则，然后看看这些一般性原则的一些具体应用情况。所以我们现在就开始讲述一些具体的个案。我们来与这些塑造了美国宪法历史的案件中的人物面对面，他们包括希望在宗教仪式中使用致幻剂的原住民，印第安人；在比赛前希望祈祷的高中足球队，不过我们现在第一个介绍的是一个名叫玛丽·贝特的女孩。
有一天，玛丽·贝特戴着一条黑色的袖章去学校上学。她这样做是要表达她对于越南战争的反对。学校官方不允许这样做，他们禁止她进入学校，他们说，只要她同意不再这样做，她就可以回学校上课。他们希望控制她的公开表达。他们能够这样做吗？这就是第一修正案的问题。第一修正案说，“国会不能制定法律来确立官方宗教或禁止自由信仰宗教，也不能立法去阻止自由发表言论或新闻出版；也不能立法阻止人民和平集会和向政府请愿要求重新处理分歧的自由。“
第一修正案是几个非常重大的修正案中的一个，它包括三个重要的条款，其中一个是关于言论的，两个是关于宗教的，它们分别是1）设立官方宗教，2）禁止自由信仰宗教；3）禁止自由发表言论。我们的课程将谈所有这三个方面的自由。我们从言论自由的条款开始。
这里的基本原理是什么呢？虽然理论界对此有分歧，但是有一点是肯定一致的，那就是自由言论是民主的一个基本要素。在民主制度中，人民才应该是统治者，政策的最终决定者是人民，他们的意见才是最终的意见。当然是间接的，但是我们人民才应该是终极权威，我们应该是自治的。而只有当我们拥有好的资信，我们才可能做到这一点。而好的资信必定要有自由的言论。这里的关键是，并非所有的意见都是一样地好，它甚至不意味着意见越多越好，而是我们不能任由政府来决定什么言论应该发表和被公众听到。斯蒂芬·布瑞尔(Stephen Breyer)曾经说过，“……，因此，你们坚持认为你们必须得划定一条原则，而且你们必须守住这条原则，这条原则就是自由言论，其存在不是为了保护我们喜欢的人，也不是为了保护意见名人，其存在是为了保护我们所憎恨的人，它的存在是为了保护那些最专横、最恐怖、最可怕的人，对，就是我们所能想到的最可怕的人。我们需要保护他们是因为如果这些法律不能给他们提供保护，那么，可能有一天也不会有这样的法律来保护我们。这就是原则，这个原则是我们都接受了的。”
但无疑我们相信人民，我们相信思想领域自有其辨别好坏的方式。所以第一修正案，正如同宪法的许多条款一样，仅仅是当政府试图限制言论的时候才会起作用。它说，国会不能制定任何法律来阻止说话的自由。但是这不是不意味着只有国会才受这一条款限制呢？（译注：这里的意思是，这句话是不是意味着行政权力分支不受其限制）换句话说，总统是不是有权命令FBI去闭上抗议者的嘴呢？这是说不通的。所以最高法院说了，“这一条款适用于全部的联邦政府（译注：此处指三个分支所构成的联邦政权）。”而因为第十四修正案的出现，记住，这项言论自由权使人民也可以用来表达他们对各州的反对。这就是为什么玛丽·贝特可以提起对学校官方的诉讼，因为学校官方是州政府官员。不过，这背后的内在含义是什么呢？言论自由是一个巨大而复杂的话题，因为很多情形都暗含着言论自由问题。所以我们必须要决定究竟什么算是言论，这是第一步。例如政治献金算不算？烧国旗算不算？烧掉征兵通知卡算不算？还有裸体舞？音乐？抽象艺术？（注：以上问题全部都是最高法院判过的案例，而不是简单的问题。）
最高法院说，是的，所有这些都算言论。最后言论被定义为极为广泛的概念，它指任何可以传达思想或情感的方式，无论是什么形式，都算言论，所以黑袖章也算言论。而且言论不仅仅是指政治上的言论，它可以指任何议题的言论。因为言论是一项最基本的权利，它定义你是个什么样的人。安东尼·肯尼迪（译注：美国最高法院法官）是这么说的：“言论标志着你是一个什么样的人，我们通过我们的说话、读书、思考、倾听、歌唱和祷告等等行为来显示我们是什么样的人。这就是我们，这是我们对自己的定义。我们是谁由我们自己来决定，政府不能决定我们是谁。”
不过，这也使得事情更加难以判断了，因为它使得涉及言论的情形更加宽泛，而在更广泛的范围内，政府总是意欲限制人们发表言论。还有一些情况也会使得相关的情形进一步扩展，那就是政府的扩张。
这一点我们还会在谈到宗教自由的时候详细谈，不过通常的情形是，当政府规模小的时候，政府基本上没有办法限制言论，这个情况下，政府功能不强。如果我们用一个极简化的类比，我们可以说，如果政府仅仅只是警察，那么，我们可能就不会有那么多机会使得言论控制能够成为现实。所以这里你可能想到最经典的第一修正案保护下的发表抗议言论的人：他在街头对政府表达不满，这时警察不能让他闭嘴，这就是第一修正案的例子，这是一个容易作判决的例子。
但布莱尔（译注：最高法院法官）还有更多的例子分享：“我们先从这一原则开始谈。这是我们原则上都同意的：宪法说，国会不得侵犯言论自由，这里指所有的政府部门，不仅仅是指一个国会。但问题是，它没有明确说，什么是言论自由，对吧？所以，这一点就留给了后人去定义。所以，正如我刚才所说，我们一开始看到的是一个很容易理解的原则，因为它被广泛地接受了。当然你所能做的侵害言论自由的事情中，比较恶劣的就是直接因为你不喜欢某人的发音而让他闭嘴。但这个是他的观点，或者说，是他个人的，无论是其内容或表达还是管道与立场。如果是面对这种比较恶劣的情形，我们容易做判断，那就是，他的行为必须受到保护。然而，就是这种很容易做判断的情况下，我们还是可以看到一些模棱两可的案件。现在让我们站在这些案件之外，然后我们可以设问（译注：这里所说的“这个人”都是假设照片中辱骂政府的那个男性美国人，就是说，如果他说同样的话，但是不是在街头，而是在不同的地方，而大法官这里就设想了几个不同的地方，例如部队）：如果这个人在部队，他会受限制吗？如果他在中学，会受限制吗？如果他在私立学校可以受限制吗？他的言论的主题可以受限制吗？发言的时间可以受限制吗？发言的原因要不要受限制？我们会遇到各种各样的情形下的这些问题。而这些都不是简单的问个问题来让我们为难，而是真正发生的事情，而对这些事的判断总是让你感到很困难。这些问题现在提出来，是因为这些都是法院里真实的案例，而它们都指向了言论自由。所以，我们接二连三地一个一个地面对这些案例进行判定，我们（译注：此处的“我们”指最高法院的九位法官）必须决定在这些非常不同的各种情况下的案件判定原则是什么。而这个决定不是那么容易，因为我们唯一能够都同意的原则就是，无论这个案件采用的是什么原则，未来所有相似案件都将采用同一原则。”
但如果政府是你的雇主，情况会如何呢？（译注：这里是教授假设的另外一个情形，就是如果同样这个人在街头骂政府，但假设这个人是政府雇员，结果会如何）如果他所骂的是他所就读的学校的校长情况会如何？随着政府扩大，个人与政府之间的互动更多。我们又会看到更多不同的情况。而这可能就是玛丽•贝特•廷可的案件最难判断的地方。
政府在这里不是一个统治者不是在立法和执法，而是在教育儿童。那么公立学校的学生应该有怎样的言论自由呢？嗯，这个问题有点难回答。一方面，公立学校的官员肯定是政府，这是毋庸置疑的。所以，从一个角度来看，在婷可的事情，校方就像政府的警察一样，是政府的部门，当然是要遵守第一修正案。但是第一修正案的执行是不是必须与警察部门一样呢？从宪法来说，政府的一个不寻常之处就在于，它是拥有权力的，拥有将你关押起来的权力。在这个国家，没有任何一个私人可以像警察那样命令你必须怎么做，（译注：公立学校校长也不行），但是私立学校有自己的校规，他们无疑有权对他们不喜欢的言论进行处置。于是就产生了用另一个角度去看婷可的案子的视角，那就是，公立学校对待学生可以比对私立学校校长对待学生的权力。限制言论，从某方面来说，那就是学校工作的一部分。学校老师批阅试卷给予分数，他们依据学生所表述的内容给予好的或坏的评分。他们管理课堂上的秩序，如果学生的言论越过规定的限度，他们进行处罚。然而，最高法院的结论却是这样说的：不，学生拥有第一修正案所确认的权利。不过，就具体什么时候权利被侵扰的问题，我们将会有不同的具体判断。如果学校官员有充分的理由担心学生的某些言论破坏了教学秩序，他们可以因为学生的这类言论处罚学生。最高法院宣布对于涉及其他政府部门的司法判决也使用这一原则，如政府部门人员、监狱里的工作人员、军队等——如果言论阻碍了政府部门的完成其使命，它们也可能受到处罚。在这里，玛丽·贝缇·婷可赢了这场官司，因为校方没有任何理由担心她的言论会中断教学。但是，并不是所有时候学生或政府部门的工作人员都能赢下官司。有时候政府部门确实有充分的理由担心其工作使命可能遭到阻碍。而之后的案件也显示了不仅仅只有阻断其完成工作使命这一个原因可以导致说话会遭到合宪的处罚。但是干扰学校的教育使命不仅仅指阻断教学，它还可以包括淫秽或龌龊的言论，或者是唆使引诱非法涉及毒品的言论。
这一案件还是留下了很多未能回答的很困难的问题：什么时候学生的言论会被认为是学校言论呢？互联网上的发言算不算？
Wk_27 - 30（2019/8/24- 2019/9/28）
二、宪法修正案及第一修正案
2.2 第一修正案
2.2.1 言论自由
言论自由，宗教信仰自由和没有政府部门设立官方宗教的自由，这些自由都是第一修正案所保护的，对此我们可以花费数周的时间去谈论它们，但是现在我们只是利用这短短的一节课时来讲述几个重点。我们要介绍的仅仅是这些自由背后的一般性原则，然后看看这些一般性原则的一些具体应用情况。所以我们现在就开始讲述一些具体的个案。我们来与这些塑造了美国宪法历史的案件中的人物面对面，他们包括希望在宗教仪式中使用致幻剂的原住民，印第安人；在比赛前希望祈祷的高中足球队，不过我们现在第一个介绍的是一个名叫玛丽·贝特的女孩。
有一天，玛丽·贝特戴着一条黑色的袖章去学校上学。她这样做是要表达她对于越南战争的反对。学校官方不允许这样做，他们禁止她进入学校，他们说，只要她同意不再这样做，她就可以回学校上课。他们希望控制她的公开表达。他们能够这样做吗？这就是第一修正案的问题。第一修正案说，“国会不能制定法律来确立官方宗教或禁止自由信仰宗教，也不能立法去阻止自由发表言论或新闻出版；也不能立法阻止人民和平集会和向政府请愿要求重新处理分歧的自由。“
第一修正案是几个非常重大的修正案中的一个，它包括三个重要的条款，其中一个是关于言论的，两个是关于宗教的，它们分别是1）设立官方宗教，2）禁止自由信仰宗教；3）禁止自由发表言论。我们的课程将谈所有这三个方面的自由。我们从言论自由的条款开始。
这里的基本原理是什么呢？虽然理论界对此有分歧，但是有一点是肯定一致的，那就是自由言论是民主的一个基本要素。在民主制度中，人民才应该是统治者，政策的最终决定者是人民，他们的意见才是最终的意见。当然是间接的，但是我们人民才应该是终极权威，我们应该是自治的。而只有当我们拥有好的资信，我们才可能做到这一点。而好的资信必定要有自由的言论。这里的关键是，并非所有的意见都是一样地好，它甚至不意味着意见越多越好，而是我们不能任由政府来决定什么言论应该发表和被公众听到。斯蒂芬·布瑞尔(Stephen Breyer)曾经说过，“……，因此，你们坚持认为你们必须得划定一条原则，而且你们必须守住这条原则，这条原则就是自由言论，其存在不是为了保护我们喜欢的人，也不是为了保护意见名人，其存在是为了保护我们所憎恨的人，它的存在是为了保护那些最专横、最恐怖、最可怕的人，对，就是我们所能想到的最可怕的人。我们需要保护他们是因为如果这些法律不能给他们提供保护，那么，可能有一天也不会有这样的法律来保护我们。这就是原则，这个原则是我们都接受了的。”
但无疑我们相信人民，我们相信思想领域自有其辨别好坏的方式。所以第一修正案，正如同宪法的许多条款一样，仅仅是当政府试图限制言论的时候才会起作用。它说，国会不能制定任何法律来阻止说话的自由。但是这不是不意味着只有国会才受这一条款限制呢？（译注：这里的意思是，这句话是不是意味着行政权力分支不受其限制）换句话说，总统是不是有权命令FBI去闭上抗议者的嘴呢？这是说不通的。所以最高法院说了，“这一条款适用于全部的联邦政府（译注：此处指三个分支所构成的联邦政权）。”而因为第十四修正案的出现，记住，这项言论自由权使人民也可以用来表达他们对各州的反对。这就是为什么玛丽·贝特可以提起对学校官方的诉讼，因为学校官方是州政府官员。不过，这背后的内在含义是什么呢？言论自由是一个巨大而复杂的话题，因为很多情形都暗含着言论自由问题。所以我们必须要决定究竟什么算是言论，这是第一步。例如政治献金算不算？烧国旗算不算？烧掉征兵通知卡算不算？还有裸体舞？音乐？抽象艺术？（注：以上问题全部都是最高法院判过的案例，而不是简单的问题。）
最高法院说，是的，所有这些都算言论。最后言论被定义为极为广泛的概念，它指任何可以传达思想或情感的方式，无论是什么形式，都算言论，所以黑袖章也算言论。而且言论不仅仅是指政治上的言论，它可以指任何议题的言论。因为言论是一项最基本的权利，它定义你是个什么样的人。安东尼·肯尼迪（译注：美国最高法院法官）是这么说的：“言论标志着你是一个什么样的人，我们通过我们的说话、读书、思考、倾听、歌唱和祷告等等行为来显示我们是什么样的人。这就是我们，这是我们对自己的定义。我们是谁由我们自己来决定，政府不能决定我们是谁。”
不过，这也使得事情更加难以判断了，因为它使得涉及言论的情形更加宽泛，而在更广泛的范围内，政府总是意欲限制人们发表言论。还有一些情况也会使得相关的情形进一步扩展，那就是政府的扩张。
这一点我们还会在谈到宗教自由的时候详细谈，不过通常的情形是，当政府规模小的时候，政府基本上没有办法限制言论，这个情况下，政府功能不强。如果我们用一个极简化的类比，我们可以说，如果政府仅仅只是警察，那么，我们可能就不会有那么多机会使得言论控制能够成为现实。所以这里你可能想到最经典的第一修正案保护下的发表抗议言论的人：他在街头对政府表达不满，这时警察不能让他闭嘴，这就是第一修正案的例子，这是一个容易作判决的例子。
但布莱尔（译注：最高法院法官）还有更多的例子分享：“我们先从这一原则开始谈。这是我们原则上都同意的：宪法说，国会不得侵犯言论自由，这里指所有的政府部门，不仅仅是指一个国会。但问题是，它没有明确说，什么是言论自由，对吧？所以，这一点就留给了后人去定义。所以，正如我刚才所说，我们一开始看到的是一个很容易理解的原则，因为它被广泛地接受了。当然你所能做的侵害言论自由的事情中，比较恶劣的就是直接因为你不喜欢某人的发音而让他闭嘴。但这个是他的观点，或者说，是他个人的，无论是其内容或表达还是管道与立场。如果是面对这种比较恶劣的情形，我们容易做判断，那就是，他的行为必须受到保护。然而，就是这种很容易做判断的情况下，我们还是可以看到一些模棱两可的案件。现在让我们站在这些案件之外，然后我们可以设问（译注：这里所说的“这个人”都是假设照片中辱骂政府的那个男性美国人，就是说，如果他说同样的话，但是不是在街头，而是在不同的地方，而大法官这里就设想了几个不同的地方，例如部队）：如果这个人在部队，他会受限制吗？如果他在中学，会受限制吗？如果他在私立学校可以受限制吗？他的言论的主题可以受限制吗？发言的时间可以受限制吗？发言的原因要不要受限制？我们会遇到各种各样的情形下的这些问题。而这些都不是简单的问个问题来让我们为难，而是真正发生的事情，而对这些事的判断总是让你感到很困难。这些问题现在提出来，是因为这些都是法院里真实的案例，而它们都指向了言论自由。所以，我们接二连三地一个一个地面对这些案例进行判定，我们（译注：此处的“我们”指最高法院的九位法官）必须决定在这些非常不同的各种情况下的案件判定原则是什么。而这个决定不是那么容易，因为我们唯一能够都同意的原则就是，无论这个案件采用的是什么原则，未来所有相似案件都将采用同一原则。”
但如果政府是你的雇主，情况会如何呢？（译注：这里是教授假设的另外一个情形，就是如果同样这个人在街头骂政府，但假设这个人是政府雇员，结果会如何）如果他所骂的是他所就读的学校的校长情况会如何？随着政府扩大，个人与政府之间的互动更多。我们又会看到更多不同的情况。而这可能就是玛丽•贝特•廷可的案件最难判断的地方。
政府在这里不是一个统治者不是在立法和执法，而是在教育儿童。那么公立学校的学生应该有怎样的言论自由呢？嗯，这个问题有点难回答。一方面，公立学校的官员肯定是政府，这是毋庸置疑的。所以，从一个角度来看，在婷可的事情，校方就像政府的警察一样，是政府的部门，当然是要遵守第一修正案。但是第一修正案的执行是不是必须与警察部门一样呢？从宪法来说，政府的一个不寻常之处就在于，它是拥有权力的，拥有将你关押起来的权力。在这个国家，没有任何一个私人可以像警察那样命令你必须怎么做，（译注：公立学校校长也不行），但是私立学校有自己的校规，他们无疑有权对他们不喜欢的言论进行处置。于是就产生了用另一个角度去看婷可的案子的视角，那就是，公立学校对待学生可以比对私立学校校长对待学生的权力。限制言论，从某方面来说，那就是学校工作的一部分。学校老师批阅试卷给予分数，他们依据学生所表述的内容给予好的或坏的评分。他们管理课堂上的秩序，如果学生的言论越过规定的限度，他们进行处罚。然而，最高法院的结论却是这样说的：不，学生拥有第一修正案所确认的权利。不过，就具体什么时候权利被侵扰的问题，我们将会有不同的具体判断。如果学校官员有充分的理由担心学生的某些言论破坏了教学秩序，他们可以因为学生的这类言论处罚学生。最高法院宣布对于涉及其他政府部门的司法判决也使用这一原则，如政府部门人员、监狱里的工作人员、军队等——如果言论阻碍了政府部门的完成其使命，它们也可能受到处罚。在这里，玛丽·贝缇·婷可赢了这场官司，因为校方没有任何理由担心她的言论会中断教学。但是，并不是所有时候学生或政府部门的工作人员都能赢下官司。有时候政府部门确实有充分的理由担心其工作使命可能遭到阻碍。而之后的案件也显示了不仅仅只有阻断其完成工作使命这一个原因可以导致说话会遭到合宪的处罚。但是干扰学校的教育使命不仅仅指阻断教学，它还可以包括淫秽或龌龊的言论，或者是唆使引诱非法涉及毒品的言论。
这一案件还是留下了很多未能回答的很困难的问题：什么时候学生的言论会被认为是学校言论呢？互联网上的发言算不算？
最近的一些案子，最高法院都是分裂成五比四的结果，这也是最高法院的通常的情况，时不时有些案件容易判决，有些案件很难判决，虽然可能过去十年或二十年后，一些难以判决的案件会看起来不那么难。
但是要记住，有些宪法法律条文还是很简单的。现在既然讲到了，第一修正案是我们将会面临很难判决的案子的法案。这些案件很难判决的原因是世界总是在变化，尤其是政府的角色和管辖范围在变化。所以后面我们还将继续讲解。
但是要记住，有些宪法法律条文还是很简单的。现在既然讲到了，第一修正案是我们将会面临很难判决的案子的法案。这些案件很难判决的原因是世界总是在变化，尤其是政府的角色和管辖范围在变化。所以后面我们还将继续讲解。
宪法理论和最高法院判例
Wk_31 - 33 (2019/10/13 - 2019/11/3）
二、宪法修正案及第一修正案
2.2 第一修正案
2.2.2 宗教信仰自由
2019／10／13 （31）
假如一个州或城市决定禁酒。“酒精对你的身体是有害的”，他们这样说，“所以在本埠之内谁都不许喝酒。”这可能是一条明智的法律，但也可能是一条不明智的法律，但它是否有违宪之嫌呢？我们再假设一个情形：假如基督徒想庆祝入教或者犹太人想用葡萄酒几年逾越节，那么在这个法律之下，他们都不能举行宗教仪式。那么，这样是不是违反了第一修正案对公民宗教信仰活动的自由的保护呢？让我们从宪法条文开始谈起：宪法修正案的条款说，“国会不得制定法律禁止”自由宗教信仰活动。所以这里需要考虑两点：
第一，这个条款是用来保护权利不受谁的侵犯的？
宪法中仅仅说国会，但是法院说了，这个条款适用联邦政府的所有部门，而由于宪法第十四修正案的出台，它也适用于所有州。这是第一点：你有行使宗教活动的自由，它不受任何政府行为人的干涉。第二个问题是”禁止自由的宗教活动”究竟指的是什么？在这里，情况就变得有点复杂了：这里需要区分一个非常重要的情况，那就是，我们一定要区分清楚，法律是不是打压宗教活动而制定的，例如法律的制定是为了限制宗教活动的自由而禁止某种行为，抑或是因为其他原因而禁止某种行为。我们回头再来看禁酒法令：你可以设想一部法令，它规定任何人不得庆祝入教，或者任何人不得纪念逾越节。如果有这样的法令，那么，它就是专门针对宗教活动的自由了。它特别指出了某种宗教活动被禁止，而这种禁止我们可以想象是对这个宗教的敌视的产物。这样一部法令如果有，那么我们可以很清晰地看到它是违宪的。但如果像我刚才提到的那个禁酒的法令，它只是说任何人不得消费酒精饮料，那么情况又是怎样呢？这一法令将阻止人们庆祝入教或过逾越节，因为他们不能饮用葡萄酒。但是，它并不是或者说并不明显是针对特定宗教活动的。它的制定原因可能是立法者认为酒精对人体有害。要记得，我们曾经就有一条宪法修正案，就是依据这个理由而制定的（译注：指前一句所说的，酒精对人体有害。）它出于非宗教的原因而制定，因为立法会认为某种行为确实不好。而这一禁令不巧包含了宗教活动中的某些行为。那么对于这一类的法令，宗教活动自由如何得到保护呢？这里涉及了另一个问题：宗教活动的自由究竟是一种什么样的自由？这里就有另一点需要作区分了，这个区分也可以说是第一个区分的镜像。
首先我们要区分的是法律是以打压宗教活动为目的的还是以普通生活中的行为为目的的。现在我们再来看第二点，就是，这个权利究竟是不被打压的权利还是得到豁免的权利。
2019/10/20（32 - 1）
不被打压的权利指的是不受前述的第一种类型的法的打压，也就是前面所说的第一种情形，它确保法律不能特别针对特定的宗教活动。
2019/10/27（32 - 2）
但如果宗教活动的自由指的是得到豁免的权利，那么，你就可以提出出于宗教原因的反对意见。它意味着当你希望出于宗教原因而做某些（法律禁止的）事时，这就意味着当他人不能做的时候，你可以做。
那么，这个宗教活动的自由权究竟指的是哪一种权利呢？最高法院经过很多年后，改变了他们的观点。最高法院在最开始的时候支持得到豁免的权利，但是到1990年，有一个案件是关于致幻剂（payote)的，案件被称为Employment Division v. Smith（就业管理部门诉史密斯）。俄勒冈州（Oregon）禁止使用致幻剂(Peyote)，而有些人，即土著印第安人，希望将它用于宗教仪式中。致幻剂是一种心理治疗中使用的药物(cactus），会令人产生幻觉，而土著印第安人的宗教中，已经有很多代人使用它了。算你们运气差，Oregon人这么说到，没人可以豁免。这是禁用药品，而你们不能使用，没有任何例外。而对此最高法院说，这样可以。他们说，宗教活动的自由指的是，一条关于个人自由权利的法律条文，其所反对的情况不应当是为了达到打压宗教的目的而被制定出来的。如果某法律是中立的，也就是适用于所有人的，那么它也适用于宗教人士。最高法院解释说，“我们经过长时间最终作出的决定认为，宗教信仰人士不因此身份而得以豁免服从各州有权制定的一般性的法律禁令，例如关于禁止重婚的法律、禁止童工的法律、要求个人必须服兵役的法律、或者个人必须缴纳税金的法律（1990年4月17日，大法官安东宁·斯卡利亚 （Justice Antonin Scalia)。”
这里难以辨别究竟那一种权利是公正的，究竟是史密斯案件之后的案例还是他之前的案例。
通常来说，当然，倾向于豁免权的自由的观点会给予宗教以更多的保护，但是特别需要保护的其实是保护少数群体的宗教信仰自由，或者说保护非同寻常的宗教仪式的自由。这就是史密斯案件中所涉及的是致幻剂而不是葡萄酒的原因。我们是不是可以制定一个法律禁止饮用葡萄酒呢？不太可能。至少，在这个国家的大部分地区不会，而其中的一个原因是许多人喜欢饮用葡萄酒，作为世俗生活的一部分而不是出于宗教原因。但是还有一个原因就是因为它是主流宗教仪式中所使用的物品，它在很大程度上带有顺应主流宗教的原因同时也带有来自政治权力方面的压力。所以如果我们从宗教活动的自由出发去理解这个案件，我们就会认为宗教活动的自由应该是给予特别豁免权的自由，否则我们可以认为这样的司法其实是打击了少数的、不同寻常的群体的宗教信仰自由，因为他们的活动更容易遭到法律禁令的阻止。
2019/11/3 （33）
另一个可能面临权利受损的是人们不能再声称宗教是他们自己的私生活中的最高权威。他们不能够因为他们私人生活中的更高的权威——宗教教义，而拒绝服从联邦法律或州法律。那么问题在于我们应该如何在世俗权威与宗教权威之间划定一条界线呢？我们在多大程度上可以要求说，即使宗教信仰的说法与法律所说的相互矛盾，我们只要是在这个社会上生活就必须遵守法律？在史密斯的案子上，最高法院说，只要是中立的法律，那么所有人都必须遵守，宗教原因不能使人获得豁免。然而有意思的是，这个并不是问题的终结。国会极为反感最高法院对史密斯案的判决，所以国会通过了一项法律，名为“宗教自由恢复条例（RFRA)，该法原则上希望恢复最高法院判决史密斯案之前的司法原则。最高法院否决了国会通过的条例，这也不奇怪，最高法院当然不喜欢国会告诉它自己犯了一个错误。但令人惊奇的是，这个RFRA条例至今仍然在联邦法律的层面有效。而这一状况导致了在这同一问题上美国的法律同时存在着反对针对性打压权利的原则（即法律中立原则）又存在自由权利优先的原则（即宗教豁免权原则）。在州法的层面上，史密斯案的判决原则成立，也就是说，州法，只要是中立的，就必须完全遵守。但是在联邦法的层面上，宗教豁免权（译注：即自由权利优先）为有效司法原则。它之所以在联邦层面可以实现，是因为法院认为这是一条设置在所有现存联邦法律之上的条例，而国会有权制定这样的原则。国会总是可以改变联邦法律，所以它可以将宗教豁免权加在所有联邦法律之上。而国会也就是这样做的。所以，就联邦法律而言，宗教行为是优先的自由权。这使情况变得很复杂，它也在一定程度上让你们看到了宪法分析有多么难。而这并不会把我们带向自由行为问题的终点。新的问题永远地会冒出来。例如，雇主可否因为自己的宗教立场而拒绝提供含有他们所反对的医疗设备或治疗方案的健康保险？营利性组织是否可以宣称宗教行为的自由权？所有这些我们还是必须等待最高法院的说法。
Wk_31 - 33 (2019/10/13 - 2019/11/3）
二、宪法修正案及第一修正案
2.2 第一修正案
2.2.2 宗教信仰自由
2019／10／13 （31）
假如一个州或城市决定禁酒。“酒精对你的身体是有害的”，他们这样说，“所以在本埠之内谁都不许喝酒。”这可能是一条明智的法律，但也可能是一条不明智的法律，但它是否有违宪之嫌呢？我们再假设一个情形：假如基督徒想庆祝入教或者犹太人想用葡萄酒几年逾越节，那么在这个法律之下，他们都不能举行宗教仪式。那么，这样是不是违反了第一修正案对公民宗教信仰活动的自由的保护呢？让我们从宪法条文开始谈起：宪法修正案的条款说，“国会不得制定法律禁止”自由宗教信仰活动。所以这里需要考虑两点：
第一，这个条款是用来保护权利不受谁的侵犯的？
宪法中仅仅说国会，但是法院说了，这个条款适用联邦政府的所有部门，而由于宪法第十四修正案的出台，它也适用于所有州。这是第一点：你有行使宗教活动的自由，它不受任何政府行为人的干涉。第二个问题是”禁止自由的宗教活动”究竟指的是什么？在这里，情况就变得有点复杂了：这里需要区分一个非常重要的情况，那就是，我们一定要区分清楚，法律是不是打压宗教活动而制定的，例如法律的制定是为了限制宗教活动的自由而禁止某种行为，抑或是因为其他原因而禁止某种行为。我们回头再来看禁酒法令：你可以设想一部法令，它规定任何人不得庆祝入教，或者任何人不得纪念逾越节。如果有这样的法令，那么，它就是专门针对宗教活动的自由了。它特别指出了某种宗教活动被禁止，而这种禁止我们可以想象是对这个宗教的敌视的产物。这样一部法令如果有，那么我们可以很清晰地看到它是违宪的。但如果像我刚才提到的那个禁酒的法令，它只是说任何人不得消费酒精饮料，那么情况又是怎样呢？这一法令将阻止人们庆祝入教或过逾越节，因为他们不能饮用葡萄酒。但是，它并不是或者说并不明显是针对特定宗教活动的。它的制定原因可能是立法者认为酒精对人体有害。要记得，我们曾经就有一条宪法修正案，就是依据这个理由而制定的（译注：指前一句所说的，酒精对人体有害。）它出于非宗教的原因而制定，因为立法会认为某种行为确实不好。而这一禁令不巧包含了宗教活动中的某些行为。那么对于这一类的法令，宗教活动自由如何得到保护呢？这里涉及了另一个问题：宗教活动的自由究竟是一种什么样的自由？这里就有另一点需要作区分了，这个区分也可以说是第一个区分的镜像。
首先我们要区分的是法律是以打压宗教活动为目的的还是以普通生活中的行为为目的的。现在我们再来看第二点，就是，这个权利究竟是不被打压的权利还是得到豁免的权利。
2019/10/20（32 - 1）
不被打压的权利指的是不受前述的第一种类型的法的打压，也就是前面所说的第一种情形，它确保法律不能特别针对特定的宗教活动。
2019/10/27（32 - 2）
但如果宗教活动的自由指的是得到豁免的权利，那么，你就可以提出出于宗教原因的反对意见。它意味着当你希望出于宗教原因而做某些（法律禁止的）事时，这就意味着当他人不能做的时候，你可以做。
那么，这个宗教活动的自由权究竟指的是哪一种权利呢？最高法院经过很多年后，改变了他们的观点。最高法院在最开始的时候支持得到豁免的权利，但是到1990年，有一个案件是关于致幻剂（payote)的，案件被称为Employment Division v. Smith（就业管理部门诉史密斯）。俄勒冈州（Oregon）禁止使用致幻剂(Peyote)，而有些人，即土著印第安人，希望将它用于宗教仪式中。致幻剂是一种心理治疗中使用的药物(cactus），会令人产生幻觉，而土著印第安人的宗教中，已经有很多代人使用它了。算你们运气差，Oregon人这么说到，没人可以豁免。这是禁用药品，而你们不能使用，没有任何例外。而对此最高法院说，这样可以。他们说，宗教活动的自由指的是，一条关于个人自由权利的法律条文，其所反对的情况不应当是为了达到打压宗教的目的而被制定出来的。如果某法律是中立的，也就是适用于所有人的，那么它也适用于宗教人士。最高法院解释说，“我们经过长时间最终作出的决定认为，宗教信仰人士不因此身份而得以豁免服从各州有权制定的一般性的法律禁令，例如关于禁止重婚的法律、禁止童工的法律、要求个人必须服兵役的法律、或者个人必须缴纳税金的法律（1990年4月17日，大法官安东宁·斯卡利亚 （Justice Antonin Scalia)。”
这里难以辨别究竟那一种权利是公正的，究竟是史密斯案件之后的案例还是他之前的案例。
通常来说，当然，倾向于豁免权的自由的观点会给予宗教以更多的保护，但是特别需要保护的其实是保护少数群体的宗教信仰自由，或者说保护非同寻常的宗教仪式的自由。这就是史密斯案件中所涉及的是致幻剂而不是葡萄酒的原因。我们是不是可以制定一个法律禁止饮用葡萄酒呢？不太可能。至少，在这个国家的大部分地区不会，而其中的一个原因是许多人喜欢饮用葡萄酒，作为世俗生活的一部分而不是出于宗教原因。但是还有一个原因就是因为它是主流宗教仪式中所使用的物品，它在很大程度上带有顺应主流宗教的原因同时也带有来自政治权力方面的压力。所以如果我们从宗教活动的自由出发去理解这个案件，我们就会认为宗教活动的自由应该是给予特别豁免权的自由，否则我们可以认为这样的司法其实是打击了少数的、不同寻常的群体的宗教信仰自由，因为他们的活动更容易遭到法律禁令的阻止。
2019/11/3 （33）
另一个可能面临权利受损的是人们不能再声称宗教是他们自己的私生活中的最高权威。他们不能够因为他们私人生活中的更高的权威——宗教教义，而拒绝服从联邦法律或州法律。那么问题在于我们应该如何在世俗权威与宗教权威之间划定一条界线呢？我们在多大程度上可以要求说，即使宗教信仰的说法与法律所说的相互矛盾，我们只要是在这个社会上生活就必须遵守法律？在史密斯的案子上，最高法院说，只要是中立的法律，那么所有人都必须遵守，宗教原因不能使人获得豁免。然而有意思的是，这个并不是问题的终结。国会极为反感最高法院对史密斯案的判决，所以国会通过了一项法律，名为“宗教自由恢复条例（RFRA)，该法原则上希望恢复最高法院判决史密斯案之前的司法原则。最高法院否决了国会通过的条例，这也不奇怪，最高法院当然不喜欢国会告诉它自己犯了一个错误。但令人惊奇的是，这个RFRA条例至今仍然在联邦法律的层面有效。而这一状况导致了在这同一问题上美国的法律同时存在着反对针对性打压权利的原则（即法律中立原则）又存在自由权利优先的原则（即宗教豁免权原则）。在州法的层面上，史密斯案的判决原则成立，也就是说，州法，只要是中立的，就必须完全遵守。但是在联邦法的层面上，宗教豁免权（译注：即自由权利优先）为有效司法原则。它之所以在联邦层面可以实现，是因为法院认为这是一条设置在所有现存联邦法律之上的条例，而国会有权制定这样的原则。国会总是可以改变联邦法律，所以它可以将宗教豁免权加在所有联邦法律之上。而国会也就是这样做的。所以，就联邦法律而言，宗教行为是优先的自由权。这使情况变得很复杂，它也在一定程度上让你们看到了宪法分析有多么难。而这并不会把我们带向自由行为问题的终点。新的问题永远地会冒出来。例如，雇主可否因为自己的宗教立场而拒绝提供含有他们所反对的医疗设备或治疗方案的健康保险？营利性组织是否可以宣称宗教行为的自由权？所有这些我们还是必须等待最高法院的说法。
我知道好多人希望討論時事政治，我在自由主義論文頻道設置了討論區，如果要討論時事請到那裡去討論，謝謝各位關注本頻道。
關於中國人大常委會的非法釋法問題
我譏諷中國釋法，有五毛出來說，人大是立法機關。實際可以看到中共根本不懂什麼是「釋法」，因為在中國根本不存在什麼釋法，他們可以隨時抹去自己制定的法然後換上新的，而對香港的法律體系又不懂，於是派人大常委會出來釋法了。
我特做此系列推講一講釋法，給有興趣的人知道。
「釋法」其實是專門針對憲法而言的司法解釋，但這並非某種行政文件無端地被發表出來而是因為某個具體的涉及人權的案件而出來的。其操作是：國家對個人的權利保護來自憲法，通常叫憲法權利。保護個人權利的定義就是指禁止侵害憲法所保護的個人權利的政府行為，在憲法中通常隨美國叫法被稱作權利法案。
一個國家對個人的保護主要就是來自於最高法律，憲法，而因為保護條款同時就是對政府的禁止條款，所以憲法中對權利的保護都是以「禁止政府⋯⋯」的方式出現的。基於此，自二戰後從美國開始產生了個人基於憲法保護條款對政府行為進行控告的案例。他涉及政府的管制行為對憲法保護的個人權利的侵害。
這些案例中有的一直訴訟至聯邦最高法院，而最高法院對這些個案的判決往往具有所有其他類似案件的示範效應，即同類案件的判決將以最高法院對該案件的判決為依據。因此最高法院在判決這些案件時都會提供最高法院對該具體個案所涉及的相關憲法條款的分析，它將用於各低級別的聯邦法院對同類案件的判決，
這樣的分析故而必須非常清晰地解釋憲法的相應條款如何保護該個案的當事人的權利，因此被稱作「釋法」。但是中國憲法根本沒有個人權利保護條款，即不存在權利法案，所以完全不存在釋法的問題。
對於香港而言，依據中英聯合聲明，香港的高度自治意思是除外交軍事外的本港事務中國政府不得干預，
而同時，香港的訴訟案，只要不涉及外交軍事方面，依據中英聯合聲明（即構成香港主權轉移的前提的國際契約），其判決權完全在香港最高法院手裏，即最高法院對具體個案的分析本身就是「釋法」。而中國政府，無論是立法機關還是法院，都不是香港司法體系中的任何一部分，因此不是最高法院的上級法院，因為最高法院的上級法院也必須具備恆定性而不是臨時組成的一個臨時法院，所以中國任何權力機構都不具備承擔釋法責任的功能。而即便假設中國成立憲法法院，但由於中國憲法根本沒有個人權利保障的條款，因此也成立不了這樣的法院，因為不會有涉及個人權利的具體案件上到憲法法院來，而香港司法體系中，沒有任何法律條文指定在任何情況下，香港最高法院之上還有一個上級法院，因此，沒有任何案件有可能上訴至中國的最高法院（中國最高法院不具備就中國憲法的權利保護而審判政府的功能）。那麼既然案件都不能上訴至中國的某個不存在的憲法法院，當然中國的權力體系中也就不存在所謂的「釋法」的權力機構。
截止目前為止，中國人大常委會頻頻地主動出來發布行政命令，通過中共的媒體對空喊話，而不是作為香港的某個具體個人權利案件的最高法院的上級法院進行案件聽審與判決，因此，這些行政命令的「釋法」根本不是司法意義上的釋法，他們純粹是干涉香港自治範圍內的司法事務。而中國不顧香港司法體系的所謂「釋法」，因為完全沒有法理基礎，因此根本不是正常司法體系中的對某個具體的涉及憲法對個人權利保護的案件進行審判之後的案件分析（即司法解釋），因此，這些只是以「釋法」為名的行政命令（即沒有司法效力）。從本質上說，它就是靠武力統治為後盾強制性破壞香港自身司法體系，迫使香港司法體系接受與本港法律無關的來自中國的命令。
我譏諷中國釋法，有五毛出來說，人大是立法機關。實際可以看到中共根本不懂什麼是「釋法」，因為在中國根本不存在什麼釋法，他們可以隨時抹去自己制定的法然後換上新的，而對香港的法律體系又不懂，於是派人大常委會出來釋法了。
我特做此系列推講一講釋法，給有興趣的人知道。
「釋法」其實是專門針對憲法而言的司法解釋，但這並非某種行政文件無端地被發表出來而是因為某個具體的涉及人權的案件而出來的。其操作是：國家對個人的權利保護來自憲法，通常叫憲法權利。保護個人權利的定義就是指禁止侵害憲法所保護的個人權利的政府行為，在憲法中通常隨美國叫法被稱作權利法案。
一個國家對個人的保護主要就是來自於最高法律，憲法，而因為保護條款同時就是對政府的禁止條款，所以憲法中對權利的保護都是以「禁止政府⋯⋯」的方式出現的。基於此，自二戰後從美國開始產生了個人基於憲法保護條款對政府行為進行控告的案例。他涉及政府的管制行為對憲法保護的個人權利的侵害。
這些案例中有的一直訴訟至聯邦最高法院，而最高法院對這些個案的判決往往具有所有其他類似案件的示範效應，即同類案件的判決將以最高法院對該案件的判決為依據。因此最高法院在判決這些案件時都會提供最高法院對該具體個案所涉及的相關憲法條款的分析，它將用於各低級別的聯邦法院對同類案件的判決，
這樣的分析故而必須非常清晰地解釋憲法的相應條款如何保護該個案的當事人的權利，因此被稱作「釋法」。但是中國憲法根本沒有個人權利保護條款，即不存在權利法案，所以完全不存在釋法的問題。
對於香港而言，依據中英聯合聲明，香港的高度自治意思是除外交軍事外的本港事務中國政府不得干預，
而同時，香港的訴訟案，只要不涉及外交軍事方面，依據中英聯合聲明（即構成香港主權轉移的前提的國際契約），其判決權完全在香港最高法院手裏，即最高法院對具體個案的分析本身就是「釋法」。而中國政府，無論是立法機關還是法院，都不是香港司法體系中的任何一部分，因此不是最高法院的上級法院，因為最高法院的上級法院也必須具備恆定性而不是臨時組成的一個臨時法院，所以中國任何權力機構都不具備承擔釋法責任的功能。而即便假設中國成立憲法法院，但由於中國憲法根本沒有個人權利保障的條款，因此也成立不了這樣的法院，因為不會有涉及個人權利的具體案件上到憲法法院來，而香港司法體系中，沒有任何法律條文指定在任何情況下，香港最高法院之上還有一個上級法院，因此，沒有任何案件有可能上訴至中國的最高法院（中國最高法院不具備就中國憲法的權利保護而審判政府的功能）。那麼既然案件都不能上訴至中國的某個不存在的憲法法院，當然中國的權力體系中也就不存在所謂的「釋法」的權力機構。
截止目前為止，中國人大常委會頻頻地主動出來發布行政命令，通過中共的媒體對空喊話，而不是作為香港的某個具體個人權利案件的最高法院的上級法院進行案件聽審與判決，因此，這些行政命令的「釋法」根本不是司法意義上的釋法，他們純粹是干涉香港自治範圍內的司法事務。而中國不顧香港司法體系的所謂「釋法」，因為完全沒有法理基礎，因此根本不是正常司法體系中的對某個具體的涉及憲法對個人權利保護的案件進行審判之後的案件分析（即司法解釋），因此，這些只是以「釋法」為名的行政命令（即沒有司法效力）。從本質上說，它就是靠武力統治為後盾強制性破壞香港自身司法體系，迫使香港司法體系接受與本港法律無關的來自中國的命令。
宪法理论和最高法院判例
Wk_34 - 36 (2019/11/10 - 2019/11/24)
第三章 刑事案件条例、联邦主义与民族主义的对立
第一节 刑事案件条例
3.1 第四修正案
34 （2019/11/10）
为什么宾夕法尼亚大学法学院有一个山羊的雕塑作吉祥物？其实，这不是一只普通山羊，它是中国神话传说中被叫作陪审员的独角羊。它帮助古代中国的一位法官断案。当法官不能决定如何判一个案子时，他就去问山羊，然后山羊的屁股转向谁，谁就是有罪的。很方便，对吧？
不过宪法的制定者们没有神奇的山羊，这是我们知道的，所以，他们不能依靠外来的东西帮助他们作出公正的审判结果。他们所依赖的是陪审团、律师和用于保护刑事案件被告的被告的权利。所以，这就是我们这一小节要讲的内容——刑事案件中的被告（译注：这里没有说他们是“犯罪嫌疑人”）的权利，这是宪法在没有神奇的山羊可依赖的时候，其给予罪案中的被告的保护。
多利·麦普(Dollree Mapp),也叫作多利(Dolly)，因为她喜欢别人这样叫她，她知道自己的权利，而且她也打定主意要主张自己的权利。当警察敲她的门的时候，她做什么反应呢？她坚持自己享有宪法第四修正案所规定的权利。当时警察正在敲她的门，要求进来搜查。她明白自己受法律保护，不得被无故搜捕。她要求看法官的搜捕令，她说，“你们有搜查令吗？”我们绝大多数人都是从电视或电影上获知搜捕令的，但是搜捕令事实上来源于宪法第四修正案。搜捕令上必须很明确地列明搜捕对象、范围以及具体执行搜捕的人。它必须由一位中立的法官在能够阅读文件的情况下基于事实的存在来决定是否有说得过去的理由对一个人的房屋或车辆或工作场所进行搜查。
对多利的要求，他们（译注：指警察）有一个问题，就是，其实他们没有搜捕令。他们只是得到情报说一个要搞爆炸的嫌疑人可能躲在多利的房子里，但是他们没有得到搜捕令，但是他们还是进去了。警察摇晃着一张纸，声称这就是搜捕令。多利·麦普(Dollree Mapp)一把抢过来那张纸，并试图保留它。她想把它藏在自己的衣服里面。警察把那张纸抢了回来。他们最终没有发现任何爆炸嫌疑人，但是他们却碰巧在房间里找到了一只前房客的箱子。在那只箱子里面，他们发现了性爱读物，而俄亥俄州决定起诉麦普拥有性爱读物。
顺便说一下，今天如果你在家里拥有性爱读物，这是宪法第一修正案所保护的，但是在当时最高法院还没有对这样的案件作出过判决。而多利的辩护中却只是用了第四修正案来推翻政府的指控，第四修正案规定政府不得任意入侵私人地方，以给私人提供宪法保护。（译注：教授的意思是，实际上应该用宪法第一修正案推翻政府的指控，但是，该案的律师使用的是宪法第四修正案来为多利进行辩护。）
这里的问题是，应该有什么补偿？然而，法院公布的（政府败诉的）理由是“证据排除”的规定，即如果政府在罪案指控中所获之证据违反了第四修正案，那么政府指控中所呈现给法庭的证据无效。
然而这样的说法有道理吗？它确实帮到了多利，但是如果不是她正巧在房间里存放了与警察搜捕完全无关的非法资料的话，那么，这样的说法就不能保护她了（译注：这里的意思是，如果不是因为警察没有搜捕令这个问题的话，那么，使用第四修正案就不能保护到多利了，换句话说，多利案件的律师仅仅提出了政府所犯的一个错误，而没有提出第一修正案。而如果提出第一修正案，则多利将会获得警方的赔偿）。另外在政府方面，政府决定起诉她，这个可不是碰巧。实际上这个显然是政府在滥用权力，目的是要惩罚她坚持自己的第四修正案的宪法权利。
学生提问，“那么说，由于政府不能将没收来的资料作为证据，因此，这就等于是帮到了她吗？”
教授回答，“对，正是。然而，如果那只箱子不存在，结果会怎么样呢？那么，证据无效的规定就不能给她提供任何保护了。”
证据无效的规定是用来保护有罪的人的。这一规定在宪法中并不鲜见。我们经常保护有罪的人的权利。
35（2019/11/17）
有时候是因为我们并不能确信他们的确有罪，而我们认为要做到更公平的审判或者更准确的判决，有些保护是必须的；在其他的时候，而这种情况可能更多，则是因为有罪的人的待遇是普通无辜的人的第一道防线。如果有罪的人、坏人，他们不能拥有这些权利，那么很可能无辜的人也将不会有这些权利，例如，政府可能直接指某些人为坏人，然后他们就不能享有任何权利了等等（中国政府就是这样，只要给某人一个坏人的帽子，则其一切自由都将失去。这个来自卢梭的理论，卢梭的社会契约论里说，如果一个人是坏人，那么它就根本不是人了，所以不享有自由，如果你以酷刑折磨他，那其实是他本人的真实的意愿，因为假如他还是一个人的话，他也会同意你用酷刑折磨自己，哪怕到死——见柏林教授论自由的死敌之卢梭）。因此我们有充足的理由要去保护有罪的人的权利，有些权利，如被证实的确是有罪的情况下才能判定为有罪的权利，它不仅仅是对坏人的保护，它也同样保护无辜的人。
但有趣的是，证据无效条款看起来似乎并不能真正地达到这两个目的中的任何一个（译注：这里指前文所说的“更公平的审判或者更准确的判决“）。它排除了相关证据，因此使得判决的准确性不能得到保证，而且，它几乎只是能够保护有罪的人（译注：指前文所说的“它不仅仅是对坏人的保护，它也同样保护无辜的人“，而证据无效条款却与无辜的人似乎没有直接关联）。但实际上，它仍然在一定程度上起到了对无辜的人的保护作用，因为如果警察知道他们不能使用他们所能找到的任何证据的话，他们就不怎么想要闯入你家去了。但如果真是这样的话，那只是微不足道的安慰。所以我们或许应该换个角度更多地去关注如何赔偿无辜的人，或许令警察掏钱赔偿。
36（2019/11/24）
这里我们可以想到两个方面：（一）如果我们聚焦于赔偿无辜的人，那么我们想到第四修正案时，就不仅仅认为它只是让我们保护有罪的人的权利，它也在一定程度上间接地给无辜的人带来一些好处；（二）但是我们更希望，当我们想到这些权利的时候，我们会认为它将直接给无辜的人带来好处。这样人们将更热衷于坚持这些权利，法官也会热衷于保护这样的权利。我们可能因此使第四修正案中给予我们更广泛的保护。
至少当这个问题通过诉讼案件被提出来的时候，权利至少在一定程度上确实受到了影响。如果关注第四修正案的目的只停留在证据无效这一点时，那么法官就只在有罪的人试图排除证据时才会关注这一权利。如果是这样的话，毫无疑问会有一种来自公众的压力，就是要努力确认证据的有效性，而警方则被舆论认为是值得同情的一方。这大概就是为什么法院提出了关于第四修正案的权利保护中的几种例外情况。然而如果换个角度审视涉及第四修正案的典型案件，它给出的画面是，一个无辜的屋主，其权利被莫名其妙地侵犯了，那么舆论压力就会调转方向。而这将会扩大我们的权利——无辜者的权利。
作为结尾，我想在这里展开谈一下关于第四修正案的诸多例外中的一个。“第四修正案在以下情况下不会保护你，”最高法院说，“如果你把信息给第三方而警察从第三方获得了这些信息。”你可以看到这个例外显得多么有道理：第四修正案本来是要保护你的隐私，但如果你把一些信息告诉了别人，那你就不应该期待仍然会拥有这些隐私。但是在这里，有趣的是科技的改变影响了这个分析。在过去，如果你不想让别人知道你准备去哪里，或者你在读什么书，你可以很轻易地隐藏这些信息。你只要不告诉别人就好了，戴上棒球帽，用现金购买你的书……你可以拥有很多隐私，保有很多秘密，同时也过着正常的生活。但是以我们现在的生活方式，拥有隐私已经不再容易了。如果你带着一部手机，运营商将指导你在哪里；如果你上网浏览新闻，你的服务商将指导你在看什么；如果你从亚马逊购买书籍，他们也将指导，如果你使用商场的打折卡，他们会知道你买了什么，并且政府会知道所有这些信息而不需要侵犯任何第四修正案所保护的权利，所以你虽然仍可以保守你的秘密，但这会变得很困难，你将无法继续正常生活，因为你得放弃你的手机、网络、打折卡等等。所以个人隐私和政府掌握信息的能力之间的平衡点被打破了。这不是因为宪法里的什么内容被改变了，而是因为二十年前法院制定这些规则的时候其运作原理与现在是截然不同的，这可能会使你想到是不是到了该重建这些规则的时候了。一些州已经采取了行动，至少他们开始对电话追踪做出了严格的限制，最高法院会这么做吗？让我们拭目以待。
Wk_34 - 36 (2019/11/10 - 2019/11/24)
第三章 刑事案件条例、联邦主义与民族主义的对立
第一节 刑事案件条例
3.1 第四修正案
34 （2019/11/10）
为什么宾夕法尼亚大学法学院有一个山羊的雕塑作吉祥物？其实，这不是一只普通山羊，它是中国神话传说中被叫作陪审员的独角羊。它帮助古代中国的一位法官断案。当法官不能决定如何判一个案子时，他就去问山羊，然后山羊的屁股转向谁，谁就是有罪的。很方便，对吧？
不过宪法的制定者们没有神奇的山羊，这是我们知道的，所以，他们不能依靠外来的东西帮助他们作出公正的审判结果。他们所依赖的是陪审团、律师和用于保护刑事案件被告的被告的权利。所以，这就是我们这一小节要讲的内容——刑事案件中的被告（译注：这里没有说他们是“犯罪嫌疑人”）的权利，这是宪法在没有神奇的山羊可依赖的时候，其给予罪案中的被告的保护。
多利·麦普(Dollree Mapp),也叫作多利(Dolly)，因为她喜欢别人这样叫她，她知道自己的权利，而且她也打定主意要主张自己的权利。当警察敲她的门的时候，她做什么反应呢？她坚持自己享有宪法第四修正案所规定的权利。当时警察正在敲她的门，要求进来搜查。她明白自己受法律保护，不得被无故搜捕。她要求看法官的搜捕令，她说，“你们有搜查令吗？”我们绝大多数人都是从电视或电影上获知搜捕令的，但是搜捕令事实上来源于宪法第四修正案。搜捕令上必须很明确地列明搜捕对象、范围以及具体执行搜捕的人。它必须由一位中立的法官在能够阅读文件的情况下基于事实的存在来决定是否有说得过去的理由对一个人的房屋或车辆或工作场所进行搜查。
对多利的要求，他们（译注：指警察）有一个问题，就是，其实他们没有搜捕令。他们只是得到情报说一个要搞爆炸的嫌疑人可能躲在多利的房子里，但是他们没有得到搜捕令，但是他们还是进去了。警察摇晃着一张纸，声称这就是搜捕令。多利·麦普(Dollree Mapp)一把抢过来那张纸，并试图保留它。她想把它藏在自己的衣服里面。警察把那张纸抢了回来。他们最终没有发现任何爆炸嫌疑人，但是他们却碰巧在房间里找到了一只前房客的箱子。在那只箱子里面，他们发现了性爱读物，而俄亥俄州决定起诉麦普拥有性爱读物。
顺便说一下，今天如果你在家里拥有性爱读物，这是宪法第一修正案所保护的，但是在当时最高法院还没有对这样的案件作出过判决。而多利的辩护中却只是用了第四修正案来推翻政府的指控，第四修正案规定政府不得任意入侵私人地方，以给私人提供宪法保护。（译注：教授的意思是，实际上应该用宪法第一修正案推翻政府的指控，但是，该案的律师使用的是宪法第四修正案来为多利进行辩护。）
这里的问题是，应该有什么补偿？然而，法院公布的（政府败诉的）理由是“证据排除”的规定，即如果政府在罪案指控中所获之证据违反了第四修正案，那么政府指控中所呈现给法庭的证据无效。
然而这样的说法有道理吗？它确实帮到了多利，但是如果不是她正巧在房间里存放了与警察搜捕完全无关的非法资料的话，那么，这样的说法就不能保护她了（译注：这里的意思是，如果不是因为警察没有搜捕令这个问题的话，那么，使用第四修正案就不能保护到多利了，换句话说，多利案件的律师仅仅提出了政府所犯的一个错误，而没有提出第一修正案。而如果提出第一修正案，则多利将会获得警方的赔偿）。另外在政府方面，政府决定起诉她，这个可不是碰巧。实际上这个显然是政府在滥用权力，目的是要惩罚她坚持自己的第四修正案的宪法权利。
学生提问，“那么说，由于政府不能将没收来的资料作为证据，因此，这就等于是帮到了她吗？”
教授回答，“对，正是。然而，如果那只箱子不存在，结果会怎么样呢？那么，证据无效的规定就不能给她提供任何保护了。”
证据无效的规定是用来保护有罪的人的。这一规定在宪法中并不鲜见。我们经常保护有罪的人的权利。
35（2019/11/17）
有时候是因为我们并不能确信他们的确有罪，而我们认为要做到更公平的审判或者更准确的判决，有些保护是必须的；在其他的时候，而这种情况可能更多，则是因为有罪的人的待遇是普通无辜的人的第一道防线。如果有罪的人、坏人，他们不能拥有这些权利，那么很可能无辜的人也将不会有这些权利，例如，政府可能直接指某些人为坏人，然后他们就不能享有任何权利了等等（中国政府就是这样，只要给某人一个坏人的帽子，则其一切自由都将失去。这个来自卢梭的理论，卢梭的社会契约论里说，如果一个人是坏人，那么它就根本不是人了，所以不享有自由，如果你以酷刑折磨他，那其实是他本人的真实的意愿，因为假如他还是一个人的话，他也会同意你用酷刑折磨自己，哪怕到死——见柏林教授论自由的死敌之卢梭）。因此我们有充足的理由要去保护有罪的人的权利，有些权利，如被证实的确是有罪的情况下才能判定为有罪的权利，它不仅仅是对坏人的保护，它也同样保护无辜的人。
但有趣的是，证据无效条款看起来似乎并不能真正地达到这两个目的中的任何一个（译注：这里指前文所说的“更公平的审判或者更准确的判决“）。它排除了相关证据，因此使得判决的准确性不能得到保证，而且，它几乎只是能够保护有罪的人（译注：指前文所说的“它不仅仅是对坏人的保护，它也同样保护无辜的人“，而证据无效条款却与无辜的人似乎没有直接关联）。但实际上，它仍然在一定程度上起到了对无辜的人的保护作用，因为如果警察知道他们不能使用他们所能找到的任何证据的话，他们就不怎么想要闯入你家去了。但如果真是这样的话，那只是微不足道的安慰。所以我们或许应该换个角度更多地去关注如何赔偿无辜的人，或许令警察掏钱赔偿。
36（2019/11/24）
这里我们可以想到两个方面：（一）如果我们聚焦于赔偿无辜的人，那么我们想到第四修正案时，就不仅仅认为它只是让我们保护有罪的人的权利，它也在一定程度上间接地给无辜的人带来一些好处；（二）但是我们更希望，当我们想到这些权利的时候，我们会认为它将直接给无辜的人带来好处。这样人们将更热衷于坚持这些权利，法官也会热衷于保护这样的权利。我们可能因此使第四修正案中给予我们更广泛的保护。
至少当这个问题通过诉讼案件被提出来的时候，权利至少在一定程度上确实受到了影响。如果关注第四修正案的目的只停留在证据无效这一点时，那么法官就只在有罪的人试图排除证据时才会关注这一权利。如果是这样的话，毫无疑问会有一种来自公众的压力，就是要努力确认证据的有效性，而警方则被舆论认为是值得同情的一方。这大概就是为什么法院提出了关于第四修正案的权利保护中的几种例外情况。然而如果换个角度审视涉及第四修正案的典型案件，它给出的画面是，一个无辜的屋主，其权利被莫名其妙地侵犯了，那么舆论压力就会调转方向。而这将会扩大我们的权利——无辜者的权利。
作为结尾，我想在这里展开谈一下关于第四修正案的诸多例外中的一个。“第四修正案在以下情况下不会保护你，”最高法院说，“如果你把信息给第三方而警察从第三方获得了这些信息。”你可以看到这个例外显得多么有道理：第四修正案本来是要保护你的隐私，但如果你把一些信息告诉了别人，那你就不应该期待仍然会拥有这些隐私。但是在这里，有趣的是科技的改变影响了这个分析。在过去，如果你不想让别人知道你准备去哪里，或者你在读什么书，你可以很轻易地隐藏这些信息。你只要不告诉别人就好了，戴上棒球帽，用现金购买你的书……你可以拥有很多隐私，保有很多秘密，同时也过着正常的生活。但是以我们现在的生活方式，拥有隐私已经不再容易了。如果你带着一部手机，运营商将指导你在哪里；如果你上网浏览新闻，你的服务商将指导你在看什么；如果你从亚马逊购买书籍，他们也将指导，如果你使用商场的打折卡，他们会知道你买了什么，并且政府会知道所有这些信息而不需要侵犯任何第四修正案所保护的权利，所以你虽然仍可以保守你的秘密，但这会变得很困难，你将无法继续正常生活，因为你得放弃你的手机、网络、打折卡等等。所以个人隐私和政府掌握信息的能力之间的平衡点被打破了。这不是因为宪法里的什么内容被改变了，而是因为二十年前法院制定这些规则的时候其运作原理与现在是截然不同的，这可能会使你想到是不是到了该重建这些规则的时候了。一些州已经采取了行动，至少他们开始对电话追踪做出了严格的限制，最高法院会这么做吗？让我们拭目以待。