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耶鲁大学夏皮诺教授法哲学(十七、十八)
2018/9/9-16
第十二课 社会契约理论
(4-5)
所以这是一个被讨论了很久的关于社会契约理论的问题,而且每个人只要是进入这个领域,就要提出自己对这个问题的解答。而你可以看到现代社会契约理论家,如诺奇克和罗尔斯,他们会说,“作为无需争辩的事实,我们不反对那些声称世界上不存在社会契约的说法,”而且实际上,如果你看美国,你们如果有人学美国历史的话,与社会契约最为接近的实际的社会契约,它所缔造的社会,也就是北美的共和国,即使是它,它也不是约定的结果。联邦宪法是在违反邦联条约的情况下成立的。
(观点碰撞:法理学教授在讲课中对规制法思想提出过质疑,说,如果规制法系认为违反法律就必须受惩罚的话,那么假如社会 全体成员某一天共同决定要推翻自己的宪法并重新建立一部新的法律,那么,谁将遭受惩罚呢?是全体社会成员吗?那么如果全体社会成员要接受惩罚,那么如何惩罚以及谁惩罚全体社会成员呢?“
如果从这里来对比现在这位耶鲁大学教授的说法,我们可以知道,教授所提出的这个观点的背后有一个隐含的判断,是基于规制法系的思想的,就是,宪法不得违背,违背即违法,违法即当接受惩罚。但是自然法系却认为,人民有权对法律进行合法性判断,守法不一定是必须,而违法不一定受惩罚。)
它(译注:指美国宪法)基本上可以说是由联邦主义者的势力强于反联邦主义者、强于邦联力量的背景下通过的。所以,即使是作为范例的美国,而诺奇克的书也是受到其影响而写的,即使如此,它也不是一个来自全体的同意而成立的社会(译评:洛克的原文是说,“被统治者的同意”指的是,每一个成员表决,但是只要多数同意即为“同意“,而这就是社会契约的成立,也就是说洛克并没有认为契约社会必须是每个社会成员必须同意才可以建立的)。它(译注:指美国宪法)的产生既不是因为历史上已有某种社会与政治制度,也不是因为有某种契约,因为它几乎就是强加于那些反对者头上的,差不多就是依靠强制力。我们后面再分析这种强制力的程度,但这仍然是基本的事实。
人们总是误解罗尔斯和诺奇克,他们并没有说,“我们能够想象出霍布斯和洛克所描绘的无政府状态下人们的生活状况,而卢梭对他们的理论也已经进行了反驳。”诺奇克真正要说的问题是,“处于现实生活中的你和我,如果国家不存在了,我们将会建立一种怎样的社会。”,“我们知道这是一个思维实验,但是,如果我们能够回答那个问题,它将使我们能够建立一个标准,将这现在的制度与这个标准进行对照,以此为基点,我们再来考察现在这个制度。“而现在这个制度并非来自于理论所描述的同意,对吗?虽然人们并没有真的选择一个制度,但如果人们能够回过头去选择的话,人们会做怎样的选择呢?通过对这个问题的追寻,我们可以看清我们现在的制度,即,现行的制度中哪些更接近于人们可能会选的,那些应该是更优的选项,而哪些是人们可能不愿意选的,则那些是更差的选项,因而这个过程就是一个基于假设的契约而确立规范的过程。
诺奇克懂得所有这些。他不是一个傻子也不无知,他说,“我们先假设可以建立一个由全体成员一致同意的社会,一个获得”同意“的社会,那么它会是什么样子的呢?”而我们并不是说前政治、前社会的人,而是说像你和我一样的人。如果我们处在一种无政府状态,那么如果我们能够创立一个社会的话,我们我们会创立出一个怎样的社会呢?而如果我们考察约翰罗尔斯,我们后面会讲他的理论,罗尔斯也是采用的一样的方式。
好了,这就是我说的第一个问题,你必须对于“从来没有一个真的社会契约”的论断进行回应。而现代社会契约理论家的回答是,“是的,我们知道,但是这个理论假设过程仍然是有用的。
BY 自由主义论文
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