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关于宪法的误解
——评张雪忠之《什么是国民制宪》
此文存在四个问题，因此，本人认为不应该作为知识流传。
首先，制定宪法并不是为了显得现代化，这种低俗的功利主义应该要结束了。追求现代化还是追求个人的自由，这是完全不同的议题。对于一个个人来说，如果追求现代化，直接出国去现代文明的国家就好了，但如果要追求自由则不同，例如作为中国人，即使去了其他国家即使入籍其他国家，如桂民海，离开中国几十年了，还入了瑞典籍，却仍然失去自由。即使一个人去到最现代化的国家，无论是文化上还是生活与工作上，根本不能像出生在那些国家的人一样拥有自由。最近的一个例子是推特上的漫画家巴丢草，自从他计划香港办个人展以后，很明显地遭到了来自共产党的控制而失去最起码的自由——言论自由。他已经入籍澳洲了，而且多数时候还是匿名。为什么我说是功利主义？因为张雪忠设立一个目标，然后试图说这个目标应该是所有反对共产党专政的人的目标，但这并不是我的目标，而我却无形中陷入了他给读者设立的目标陷阱之中。我根本不以现代化为目标，为什么要我接受这一前提呢？我要的是自由，不是现代化。我们拿印度做一个例子：在国外，可以说第二大留学生群体就是印度留学生。印度是一个发展中国家，也就是说不那么现代化。但是，在一个自由国家中，印度公民可以选择去其他国家生活学习和工作。这是一个自由的发展中国家，中国可以比吗？也就是说，即使不追求现代化，就像印度那样，你也可以是一个自由的人，也可以实现你的价值，因为全世界你都可以去，你不是威胁国家政权的人，不像中国。在中国，良心犯思想犯异议人士，他们的子女不能读书不能留学，为什么？因为没有自由。有人又会说了，现代化了就等于自由了。其实不是，现代化不是自由的前提，因为是否现代化不用别人去评价。当一个人用另一个词去替代原词的时候，你就应该小心，这个替换背后是有用意的，用意是要曲解。在这里，1、我可以理解张雪忠不支持自由。他只是一个追求具有他可以接受的宪法的这样一个人。2、我可以认为张雪忠支持的是专制文化中特别强调的“秩序”，只不过他认为秩序应该由所有人一起定。但是追求秩序和秩序本身不一样。如果追求秩序成为目标，那么这个目标就是否定自由的。例如中国几千年都是追求一统天下的天朝秩序，这种秩序下，今天的我们从来不用去体会他们当时的人追求什么和想什么，我们也不可能知道。但是今天在皇天的秩序之下，我们肯定是没有自由过的，所以作为人，自然的反应就是害怕自己不知道的东西，于是自己不知道自由，所以不会去追求自由。所体现出来的只是对现秩序不满，所以需要有另一种秩序，而不是认为秩序规范侵害了自由。这么说吧，对不知道自由对人来说，好像追求自由就是追求乱七八糟。但其实西方现代社会就是从追求自由开始的，他们在几百年前并不像今天这样自由，但自由是他们的追求，是几百年前的西方人的价值追求。一个没有价值的追求而只是追求非价值的特性——现代化，这个……
其次，这篇文章并不认为宪法是一个社会成立的基础，也就是说，作者认为宪法不是判定一个国家是否具有合法性的标准，而只是一个工具，它只有工具性的价值：除保障自由权外，用以明确政府功能。这个与我们追求自由的目标是完全背离的：追求自由需要的是保护个人的生命财产和自由，因为它是与生俱来的，而为此我们需要有一个国家，需要政府来保障。而在张雪忠看来，宪法就是一个工具，其作用是让政府具有现代化的特征，顺便保护一下个人的权利。本来追求宪法作为个人权利保障是一个价值追求，它的背后是自由的价值，而现在张雪忠的论述根本就不承认这个价值，他原文中所提的保障公民基本权利并不是目标，而目标是规定政府机构设置……例如一个专制政府，其现代化的特征就变成了“依法治国”，而这就需要有一个宪法能够明确政府机构设置……那么，我们要这样的宪法有什么用？最高价值没有了！也就是说，当政府认为个人的行为与政府发生冲突时，政府只需要有明确的机构设置的权力机构去处置这个个人就可以了。这样的宪法算个🎈。宪法之所以有明确的机构设置，其目的是为了规范，但这只是法治的一个特征，它并不表示，只要宪法设立了规范就具有了合法性，因为规范的背后可以有完全不同的价值。宪法的第一个条件就是它所体现的价值是什么而不是它是否实现功利的作用。这样的功利性的外表追求真有如大清时代的皇上搞立宪，不过是表面功夫。当然这样说可能不对，因为我也不懂大清的历史，道听途说的共产党的历史是不可靠的。
第三，我反对把一个国家比喻成物业，把政府比喻成管理公司，国家与物业没有可比性。因为我们都知道如果你入住某个物业，你与其他业主之间唯一的诉求就是物业公共场地的清洁与安全，但是一个国家有着多得多的功能。这些功能都是权力的一部分，如果这些都被省略，那么是不是可以说，政府也不需要承担这些功能呢？自由意志主义者会说，是的！自由意志主义认为政府除了负责公共安全之外，不应该承担任何其他功能，所以自由意志主义就是以物业管理来比喻政府的。因为自由意志主义实际上只是一种排外的不能容纳与自己不同的人的一群人。例如比自己穷的需要自己出手帮助的人，他们要强迫政府排除，其他族裔的生活习惯信仰语言习俗等他们要求政府排除，对雇员的保障他们要求政府排除……所有的除了当个保安以外的一切政府职能都必须排除在权力之外。为何？因为他们认为这样更省“物业管理费”，他们自由意志主义者自认为自己从来不需要国家给自己帮助，自己也无法获得国家的帮助，因此他们反对国家帮助比他们更穷更需要的人。他们的观点就是这些人应当清除。但是，我要告诉各位，这里是自由主义群，我的期望是一个容忍多元化的政府和政治体。很简单，因为我就是那个主体文化之外的少数和异类。如果任何人要强迫我服从主体，我当然反对，因为我是为了自由才赞成国家成立的。那么为何我必须服从自由意志主义去扼杀我自己这个少数异类呢？或者说，我为何要加入这样一个未来不会保障我的自由的国家呢？所以，如果有这样的国家，而我被迫成为其中的一员，我当然是要反对它的存在的。我认为追求自由就是追求多元，因为人生来高低贵贱聪颖愚笨各自不同。我需要一个能够在我陷入危难的时候期待一个可以提供保护的政府，例如美国每年花费400亿美元为穷人提供急救医疗。我也可能是这样的一个求助者；我也可能陷入失业而需要政府提供可以活下去的食物。虽然很多人说，你可以去找亲朋好友或者慈善机构，但是，我认为既然政府是我选出的代表来管理的，我就会要求我的代表为我发声，同时制定能够保护我的基本需求的法律。我不希望在我遭遇不幸时，国家成为袖手旁观等我自生自灭的流氓政权，而且我不一定有亲朋好友投靠也不一定能寻求到慈善机构的援助。把政府比作物业管理这种说法，我知道是由来已久，甚至有人可以说这个比喻是来自西方的，但是，西方是一个开放的社会不是一个意识形态上的大一统的社会，他们有很多不同信仰的人在一起，所以来自西方并不表示就是正确的正当的或者具有现代公认价值的。
另外，作者又发明了两个词：制宪权和宪定权，而且对这两个词没有任何定义和阐述。权，在中文可以表示权力，可以表示权利，也可以表示其他。那么这里发明的词里的“权”表示什么呢？如果是权力，那么，权力的规范究竟是一个人说了算还是理论家说了算还是民科说了算呢？我结合宪法理论的课程讲一下张雪忠提出的一个民科概念“制宪权”：《宪法理论》说，宪法不是”一切问题的最终答案“，也就是说，你不需要以”依宪“来决定你的行为和态度，换句话说，”依法治国“这是对政府的要求，不是对个人的要求。但是，张雪忠说，”以公民身份“……”依宪法“进行管辖——这是不可接受的！这是违反个人权利的！政府行政必须依据宪法，但是个人不必依据宪法，这个意思是：个人可以提出对宪法或宪法的条款的反对。《宪法理论》课的教授讲道：改变宪法的条款，不是叛国，而是宪法本身预期会发生的事。同时更早的内容中，教授说，费城制宪本身就是违反了美国的第一部宪法。所以这说明，作为个人而言，不同意宪法是完全没有问题的。公民不需要“依据宪法”，公民只需要知道依据宪法维护自己的权利，也就是起诉政府，但不需要依据宪法行为。为什么？因为公民是一个个体的自然人，自然人已经将权力交给了国家政权，因此没有任何权力，而宪法是对权力进行约束的法律文件。换句话说，公民个人的行为可能违反其他的什么法律，如婚姻法或交通法或刑法或税法，但是不会违反宪法。然而有些国家的宪法，如中国宪法，是一部约束公民的法律文件，因此公民的行为，即使根本不违反任何其他法律，也可能违反宪法。虽然中国宪法说宪法尊重个人的言论自由，但是宪法同时规定国家利益高于一切，于是，我反对宪法中的四项基本原则就违宪了，就犯了严重的罪。可以说，最严重的罪，在中国，就是政治犯，政府就可以藉此宪法迫害公民，这就是政府依据宪法行政，也就是判一个根本没犯罪的人重罪，甚至变相死刑，如刘晓波。
另外，作者所谈的“宪定权”，实际上是立法权，根本不存在另一个叫宪定权的权力。作者的意思是政府必须在宪法之下制定法律和执行法律，那么，这就是立法与执法权，无需生产一个新的术语出来而又没有一个具体的解释。
BY 自由主义论文
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