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宪法理论及最高法院判例（第12-14周）
2019/5/5-5/19
一、宪法及政府的权力分支
1.2 政府的三个权力分支
1.2.2 第二条 行政分支
上节课我们讲了国会，也就是宪法第一条。现在我们来讲宪法第二条，这一条创造了行政分支。当我们谈到行政分支时，我们通常是在谈总统（*评：一个总统代表以整个行政分支，可见行政的集权特征）。
总统的职责什么？第一条明确指出国会可以立什么法。第二条没有像这样来规定总统。第二条规定的方法是确立总统的几个主要的职责。在这些不同的职责中，他可以履行不同的权力。我们说，总统所承担的一个职责就是执行法律。
你可以把总统想象成一个郡长。他通过其他人的帮助完成其职责，包括行政官员内阁成员以及联邦检察官和FBI，还有绝大多数的政府雇员。
这些人是他的团队成员。他通常按照自己的意愿来控制这些人。他可以聘用他们、可以解聘他们、也可以向他们发号施令，不过对于一些高级职务上的人，他要聘用的话需要得到参议院的批准。他可以任命联邦法官，但也是一样地需要得到参议院的批准。总统也有一定权力管外贸事务。他可以签订条约然后得到参议院批准。他还可以自己作主与他国签署行政协定。
同时，总统也同时是军队统帅。但他不能宣战，这个权力归属国会。但如果发生了战争，他就去打仗。所以，如果你看总统的权力清单，你可能会认为总统是低于国会的，就像宪法第二条是在第一条后面的一样。
那么，究竟权力在谁的手上？制宪者明白在未来的某个时间点上，所有人都想得到权力。而他们最为担忧的就是一个人一旦成为总统，他将会试图像国王一样任意行事。
大家可以看看这张图片。这个不是真的国王，而是安德鲁·杰克逊总统，此刻他刚和国会干了一仗。——如果任何权力分支上的人试图获得太多的权力，制宪者（所制定的宪法）就会去纠正回来，使得各其他权力分支能够与其平衡。——但是随着时间流逝，权力最终还是从国会手上转移到了总统的手上。主要原因是国会本身就有其自己的分权，有两院，100个参议员和几百个众议员。像拉布这样的规则（冗长拖延规则）又使得即使简单多数也不能随时如愿。而权力分支中的行政权，与此不同的是，它的权力集中在一个人的手上。做决定的就是一个人，而且他可以迅速果断地采取行动。所以随着时间推移，我们看到总统在国会牺牲自身权力的同时而获得了更多权力。
我们可以先从林肯的故事开始看：在内战期间，林肯做了一系列的事都被认为可能是违宪的（译注：这里指有争议的，不是肯定和确切地违宪），它没收了驶向南部邦联港口的船只。最高法院最终表示这样的做法说得过去。他暂停了writ of habeas corpus（人身保护令），也就是，他说他可以单凭自己的权力实施逮捕而不需要向法院提供解释。最高法院没有就这一点作出判决，尽管有一个最高法院的大法官单独地向林肯发出释放囚犯的指令，但他拒绝了。林肯还试图在军事委员会（译注：军事法庭）中而不是联邦法庭中起诉平民。最高法院说你不能这么做。他还公开宣布说，他在解放南方州的奴隶。奴隶解放宣言，一个受到绝大多数人欢迎的文件，实际上是非同寻常的总统权力的扩张，而它也极有可能被看作是与宪法相悖的。林肯在为这些行为做辩护的时候，其说辞和通常的总统的一样，就是“这是必要的”。（他说，）为了拯救这个国家，人民当然期待我作出一些必要的事情。他说，难道我们为了要遵守一部法律而致使国家的所有法律都作废整个政府都解体吗？最高法院却是告诉林肯说，这样（指军事委员会审讯平民）不行。但是一般人还是认为林肯是一个伟大的总统。人们接受了林肯的具有攻击性的行动以拯救美国于灾难，他们接受总统权力的扩张。
八十年后，富兰克林·罗斯福又面临另一个危机，即，史称的“大萧条”。为了拯救灾难，他再次扩大了行政权力，使得行政权力进入了国家的经济领域，就是我们所说的“新政”。
罗斯福说（译注：此段话来自罗斯福总统1933年的就职演说），“我已经准备好了在我的宪法责任之下提出若干条措施，这些措施的提出是迫于一个在重创时代中遭受重创的国家的需要。这些措施，或者还包括其他一些措施，相信也是国会凭借长久以来的经验与智慧之上会通过的。我将会在我的宪法职责之下促使它们尽快地在国会中获得通过。但万一国会不能采纳这两条道路中的任意一条，而同时国家的急迫性仍然非常严重的话，我将不会坐等自己的职责无法履行，我会直面冲突。我会要求国会给予我解决危机所需的行政决断权，使得行政权扩大，以面对紧急状态下的战斗，扩大幅度将使我能够像处理被外敌实际入侵的情况一样。“
他得到了国会的支持，但是遭到最高法院的反对，在之后的几年内，最高法院全力阻止他的这种做法，直到最后，可能是因为罗斯福威胁要增加新的大法官，如果老的大法官不同意他的话，最高法院才最终停止与他的对立。
然后更糟糕的事情发生了，第二次世界大战。
罗斯福获得了更多的权力。他在军事委员会起诉了被捕的一些纳粹敌对分子，并告诉最高法院，他不仅不会按照最高法院的要求把这些人送到联邦法院，相反，他就是要违命。他还将日本裔美国人从西海岸清空，把他们关进了集中营。没有人对他说不行。这些政策基本上得到大家的支持，而且国会与法院也表示支持。
罗斯福四次当选总统，他就像一个终身总统一样，直到离世的时候他都还是总统。他之后，总统职位转给了哈利·杜鲁门，罗斯福的副总统。
杜鲁门仍然在同一风格下延续他的职务。他向日本投掷原子弹，最后结束了战争。他将美国军队派入韩国而没有经过国会的授权，对此，他依据另一个理论说辞，他说，这是联合国警力行动，不是美国战争。然后，为了确保美国军队所需的钢铁，他查封了钢铁厂，以阻止工人罢工。现在的历史学家评论说，“他不会允许这样的事情发生。如果钢铁生产停滞了，我们将不能制造出我们在韩国前线作战的士兵们所需要的钢盔和弹药。”他发表了一篇措辞强硬的演讲。钢铁厂起诉了他，这就是著名的“Youngstown”案件，这个案件使我们获得了今天用来评估总统是不是做过头了的理论依据。
那么法官如何决定这样的案件呢？当时最高法院所面对的难题是，我们的确希望总统能够救民族于危难，但是我们又不希望总统在并不存在危局的时候，说存在危险，或者夸大危险的存在，而其实是为了以此为借口来扩大自己的权力。所以，现在司法权力需要来决定总统所说的必要性是不是真的存在，而法官如何做决定呢？
最高法院大法官罗伯特·杰克逊的意见在当时不是多数大法官的意见，但是后来的大法官采纳了他当时的意见，将它作为判案的基本原则。它是这样说的：我们可以将总统的决定分为三种：
第一种，当国会表示同意时，总统的决定是在国会明确或隐示认可的情况下作出的，那么他的权威就是最大限度得到承认。他就是联邦最高权力的代表人。
第二种，当国会沉默时。杰克逊认为，当总统的决定没有得到国会的任何表态时，即没有国会授权又没有国会否决，总统只能靠自己的独立判断行驶权力，但是，这里有一个灰色地带，就是他和国会之间或许达成一致意见，或许分歧不是很明朗。
第三种，当国会明确表示反对时，总统所采取的行动与国会或明确或暗示的意见相悖时。这时总统的权威最低。
杰克逊说，在法官做决定时，如果是第一种情况，法官应当更倾向于允许总统的决定；如果是第二种情况，则法官应当较少地倾向于允许总统的决定；如果是第三种情况，法官应当是倾向于不允许总统的决定。
从Youngstown这个案件本身来看，这个案件显得很容易作判决，但是这里有两件事需要思考，因此案件就变得有点复杂了。
第一，政党政治体系
无论国会支持或反对总统，这个意见都应该表示国会的判断原则应该聚焦在一点上，就是，“总统是否对他所说的紧急状态做出了合适的判断”。然而在政党体系的影响下，结果不一定遵循这一原则。如果国会是与总统同一政党的话，国会可能倾向同意总统的行动，而如果国会被反对党控制的话，国会可能会非常不愿意同意总统的行动。
第二是当总统与国会相互反对的时候，会发生什么呢？
总统要不要总是遵循法律？到今天为止，最高法院总是说，要。它从来没有说过，总统出于拯救国家的必要情况下可以打破法律。但是总统却一直都强调他们为了拯救国家在必要的时候可以打破法律。作为军队总司令，总统在战争的时候不受法律限制。而最近公开的一些对行政权力的司法意见备忘录中也是这么说的。总统在获得良好信任的情况下如果认为某些行动是拯救国家所必须的，那么没有法律可以阻止他做出有利于拯救国家所需要的行动。
所以在这里就真的有了两个问题：
如果总统认为是有必要的，但是国会说他不能这样做的时候，你是否认为他可以在必要的时候打破法律？
第二，如果他打破法律，你认为法院是否应该否决总统的行动？
这是两个不同的问题，都很难回答，又都值得思考。
好了，以上就是宪法的第二条，行政权力。今天就讲到这里。
BY 自由主义论文
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